本期“办案心法”栏目“上海法院审判业务骨干”特别专题，邀请上海法院审判业务骨干，上海市浦东新区人民法院知识产权审判庭副庭长、三级高级法官倪红霞为我们解析如何判断电子商务平台经营者的知识产权侵权责任。
随着电子商务的飞速发展，在电子商务平台（以下称电商平台）上购物和消费已经成为人们日常生活中的习惯。电商平台拥有大量商户和海量商品，其中难免可能混入侵权商品和服务，由此产生以电商平台经营者为被告的知识产权侵权纠纷案件。
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千一百九十七条规定，网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
电商平台经营者作为网络服务提供者，对平台内经营者的侵权行为一般不具有提前预知和避免发生的能力，故其不必然承担侵权的民事责任。但，如果电商平台经营者构成帮助侵权，则应当与平台内经营者承担共同侵权的民事责任，且不能以其与平台内经营者之间的责任承担约定对抗权利人。
在电商平台经营者共同侵权责任的认定上，可以从以下方面进行审查：
固定诉讼请求
诉讼请求的固定决定了案件的审理范围。涉电商平台案件中，通常存在权利人仅起诉电商平台经营者，以及将电商平台经营者和平台内经营者作为共同被告起诉的不同情况。诉讼请求一般包括停止侵权、消除影响、赔偿损失。
固定诉讼请求时，可要求原告明确以下内容：
首先，明确被告侵权行为的具体指向；
其次，明确主张电商平台经营者承担直接侵权责任还是间接侵权责任，如果主张间接侵权责任，明确责任承担范围；
最后，起诉共同被告时，应明确要求电商平台经营者承担的是全部的侵权连带责任还是部分连带责任，以及部分连带的时间段等。
确定是否为电商平台经营者
网络服务平台有多种类型，并不是所有的网络服务提供者都可以称为电商平台经营者。
根据《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）第二条规定，电子商务，是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。法律、行政法规对销售商品或者提供服务有规定的，适用其规定。该条同时又规定，金融类产品和服务，利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务，不适用电子商务法。也就是说，只有通过互联网、电信网、广电网等信息网络媒介销售商品或提供服务的，才能称为电子商务活动。
《电子商务法》第九条第二款规定，电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。
例如，淘宝、京东、拼多多、饿了么、携程等商品或服务类平台，承担了商品展示、交易、物流、支付及售后服务、平台内经营者的信用评价等多种功能，属于电商平台。而微博、微信、百度等社交平台，支付宝、微信支付、云闪付等网络支付平台，爱奇艺、腾讯、优酷等文娱视频平台则不属于电商平台的范围。
随着网络营销模式的多样化，越来越多的平台综合了社交、信息发布、商品交易等多种功能，如微信平台中有微信商城，经营者可以在微信商城平台上注册网店进行电子商务活动。又如，全国首例认定直播带货场景下的直播平台为电商平台侵害商标权案，认定经营直播平台的某科技公司属于电商平台经营者。因此，只要符合《电子商务法》对于电商平台经营者的定义，在特定场景下，可以将该类平台认定为电商平台。
确定电商平台的经营者主体
电商平台经营者主体可以通过查询域名注册人信息、ICP备案信息、APP的经营者信息、网页上公示的信息等方式确定。
一、查询域名信息
可以通过WHOIS网站（www.whois.com）查询域名所有人及其联系方式、域名注册商、域名注册时间、域名变更历史等信息。如果由于域名隐私保护等原因，未能查询到域名所有人信息，可以在查找到域名注册商（如万网等）信息后，通过发函等方式查询域名所有人信息；或者登陆域名注册商网站，输入查询的域名后获取相关信息。
二、查询ICP备案信息
根据《互联网信息服务管理办法》的规定，经营性网站必须办理增值电信业务经营许可证。因此我们可以登录工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统网站（www.beian.miit.gov.cn），进入首页中的“公共查询”项下的“备案信息查询”，输入域名、网站名称或备案号等，查询网站主办单位名称、主办单位性质、网站域名、网站备案号、审核通过时间等信息。
三、查询网站经营者信息
进入网站后，在网页底部或“联系我们”“联系客服”等处，可以查找到该网站的版权所有人、增值电信业务经营许可证号及备案号等信息。
四、查询APP所有人信息
如要查询APP（手机应用程序）的所有人，可以在“应用市场”“百度手机助手”“APP STORE”（苹果手机应用商店）等提供APP下载的平台内，查找到该应用的开发者、应用介绍、安装数量等信息。
查明侵权行为实施主体
电商平台作为提供交易服务的平台，其上业务大多由平台内注册的经营者经营，但也有其自营业务，如淘宝、京东等平台上均有平台自营销售的商品。
《电子商务法》及国家市场监督管理总局发布的《网络交易监督管理办法》第三十七条规定，电子商务平台经营者在其平台上开展自营业务的，应当以显著方式区分标记自营业务和平台内经营者开展的业务，不得误导消费者。电子商务平台经营者对其标记为自营的业务依法承担商品销售者或者服务提供者的民事责任。
案件审理中，若查明侵权商品或服务由平台自行提供或平台与平台内经营者联营经营，则可认定平台实施了直接侵权行为；若侵权商品或服务由平台内经营者提供，则该经营者实施了直接侵权行为，此时平台是否要承担侵权责任应根据其过错情况来确定。
《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》（以下简称《指导意见》）第二条第二款规定，人民法院认定电子商务平台经营者的行为是否属于开展自营业务，可以考量下列因素：商品销售页面上标注的“自营”信息；商品实物上标注的销售主体信息；发票等交易单据上标注的销售主体信息等。
如果上述主体信息不一致，在审理中应尽量综合多方面的信息包括当事人陈述，以确定侵权商品或服务的提供主体。如无合理解释，则可认定相关主体共同实施了提供行为。如果平台经营者否认系其自营店提供，可以要求其提供平台内经营者有效的登记信息，如营业执照、个人身份证等。
认定电商平台经营者
是否具有过错责任
《电子商务法》第四十五条规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。由此，涉电商平台案件中，电商平台经营者对平台内经营者的知识产权侵权行为承担过错责任。
一、对于“知道”的认定
“知道”即明确知道、认识到，以下几种情形可以认定为“知道”：
1. 权利人曾就平台内经营者的侵权行为向平台进行投诉、发出侵权警告，并提供了明显可以判断侵权行为成立的证据，电商平台经营者未采取必要措施的。
2. 电商平台经营者知道平台内经营者因侵犯知识产权被行政或司法处罚，但未采取必要的防范措施，平台内经营者又重复侵权的。
3. 电商平台经营者接到消费者投诉或行政部门通知，可以明确判断平台内经营者存在知识产权侵权行为，但未采取必要措施的。
4. 电商平台经营者通过竞价排名将侵权商品放在首页或进行“推荐”。
5. 平台内经营者在注册网店时将知名度较高的品牌或作品名称等设置为店铺名，而平台内经营者又无法提供授权证明，平台仍允许其注册店铺经营的。
二、对于“应知”的认定
对于“应知”的判断，相较于“明知”更为复杂。
《指导意见》第十一条规定，电子商务平台经营者存在下列情形之一的，人民法院可以认定其“应当知道”侵权行为的存在：
（一）未履行制定知识产权保护规则、审核平台内经营者经营资质等法定义务；
（二）未审核平台内店铺类型标注为“旗舰店”“品牌店”等字样的经营者的权利证明；
（三）未采取有效技术手段，过滤和拦截包含“高仿”“假货”等字样的侵权商品链接、被投诉成立后再次上架的侵权商品链接；
（四）其他未履行合理审查和注意义务的情形。
（一） 电商平台经营者是否建立了与其经营模式相匹配的知识产权保护规则
根据《电子商务法》第四十一条规定，电商平台经营者应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权。保护规则的建立和执行虽然不能杜绝侵权行为的发生，但可以增加平台内经营者实施侵权行为的难度，减少平台内侵权行为的发生，也为权利人维权提供便利。
判定电商平台经营者是否采取了合理的知识产权保护措施可以考虑以下方面：
1. 电商平台经营者在与入驻的平台内经营者签署的协议中是否明确了平台内经营者应承担提供的商品、服务或发布的信息不得侵害他人的合法权利等知识产权保护义务、责任承担、争议解决机制。
2. 电商平台经营者是否向平台内经营者明确了合理的侵权处罚规则，如警告、停止交易、冻结或关闭账户等。
3. 电商平台经营者是否规定了接收、转递、处理来自权利人的侵权通知及平台内经营者声明、平台反通知的流程规则。
4. 电商平台经营者是否在平台上公布了畅通的侵权投诉途径，如投诉电话、电子邮箱、邮寄地址、投诉信息登记栏等。
（二）电商平台经营者是否履行了合理的审核、注意义务
虽然电商平台经营者作为网络服务提供者，面对平台上海量的商品和服务不具有事先审查的法定义务，也不能对其苛以过高的注意义务，但其仍应依法承担必要的、合理的审核、注意义务，履行平台管理责任，防范平台内知识产权侵权行为的发生。
由于电商平台经营者运营模式、技术水平、管理能力等的差异，在其是否违反审核、注意义务构成帮助侵权的认定上应具体分析、个案认定。需要注意的是，不能仅因电商平台经营者采用算法等技术手段对消费者进行个性化推送，而要求其承担更高的注意义务。
1. 事前审核义务
《电子商务法》第二十七条第一款规定，电子商务平台经营者应当要求申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息，对上述信息进行核验、登记，建立登记档案，并定期核验更新。
在案件审理中，应依法查明电商平台经营者对入驻销售商、信息发布者的经营主体资质包括营业执照、联系人的身份，以及商标注册证、专利证书、授权许可等知识产权权利证明、行政许可等的真实性、合法性，是否履行了合理的事前审核义务。
平台内经营者提交的相关证明明显存在瑕疵或错误，导致权利人无法得知其身份并获得其有效联系方式的，则不能认定平台履行了审核义务，平台经营者应承担过错责任。平台内经营者提供的未注册商标等知识产权明显存在侵权可能，平台经营者在其能力范围内能够作出判断的，不能认定其履行了合理的审核义务。
2. 事中监管责任
电商平台经营者对于平台内经营者的监管责任贯穿于平台内经营者的整个经营过程。包括对平台内经营者主体进行定期核验；采用技术手段过滤、拦截“高仿”“假货”等带有明显侵权商品字样的侵权商品链接以及重复侵权的商品链接等。
例如，根据《网络交易监督管理办法》第二十四条规定，网络交易平台经营者应当对经营者提交的身份、地址等真实信息，至少每六个月核验更新一次。在湖南省高级人民法院审理的一起侵害出版者权纠纷二审案件中，人民法院认为，在某平台开设书阁销售图书属于必须办理市场主体登记的情形，虽然平台在书阁入驻平台时对其经营主体的资质进行了审核，但之后一直未履行《网络交易监督管理办法》第二十四条第一款关于平台内经营者身份等信息至少六个月核验更新一次的义务，导致已注销的书阁经营主体仍在平台上以书阁的名义销售盗版书籍，未尽到审核平台内经营者经营资质和报送的义务，根据《电子商务法》第四十五条的规定，可以认定平台应当知道侵权行为的存在。因此，平台应当对书阁侵犯知识产权的行为承担连带责任。
3. 事后处理义务
《电子商务法》第四十二条至第四十四条就电商平台处理知识产权投诉的规则、侵权补救措施等作出规定。即知识产权权利人向平台发出侵权通知并提供初步证据的，平台应将通知转送平台内经营者，并采取措施防止损失的扩大。平台收到平台内经营者提交的不侵权声明及初步证据后，应向权利人发出反通知并告知权利人可以向有关主管部门投诉或向人民法院提起诉讼。《民法典》第一千一百九十五条也作出相应的规定。
第一，关于权利人通知的有效性审查。为便于平台经营者及时处置知识产权侵权行为，权利人向平台发出的侵权通知应当采取书面形式，且应当包括知识产权权利人的真实信息、知识产权权属证明如商标注册证、作品登记证书、专利证书、授权书等，以及构成侵权的初步证据、能够准确定位的销售网店的具体名称、侵权商品及链接地址等。如果权利人通知中没有明确上述信息，或者提交伪造、变造的权利证明，或者侵权证据不实，致使平台经营者不能就侵权事实作出判断，从而无法采取进一步措施的，则不能构成有效通知，不能认定平台经营者具有过错。
电商平台经营者对于权利人通知的有效性要求也应当在合理的范围内。例如，最高人民法院在第83号指导案例中指出，考虑到互联网领域投诉数量巨大、投诉情况复杂的因素，电商平台经营者对投诉方侵权举证的更高要求具有合理性，也有利于其对被投诉行为的性质作出初步判断并采取相应措施。不过，电商平台经营者不得以其自行设定的投诉规则影响权利人依法维护其自身合法权益。
第二，关于侵权证据的初步审查。电商平台经营者接到权利人通知后，应当及时将该通知转送平台内经营者，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施。电商平台经营者不能以其没有专业知识而怠于或拒绝对证据进行审查。如果因此造成知识产权人损害扩大的，应与平台内经营者就扩大的损害承担连带责任。
基于知识产权的专业性和侵权行为表现的多样性，以及电商平台的盈利模式，对初步证据的审查标准应高于一般的形式审查，但也不能以法律从业人员的专业标准来苛求电商平台经营者。
第三，关于必要措施的认定。根据《电子商务法》第四十二条规定，电商平台经营者接到通知后，应当及时采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。
《指导意见》第三条规定，应当根据权利的性质、侵权的具体情形和技术条件，以及构成侵权的初步证据、服务类型，及时采取必要措施。采取的必要措施应当遵循合理审慎的原则，包括但不限于删除、屏蔽、断开链接等下架措施。平台内经营者多次、故意侵害知识产权的，电子商务平台经营者有权采取终止交易和服务的措施。
《指导意见》第十条规定了人民法院判断电商平台经营者是否采取了合理的措施的考量因素：构成侵权的初步证据；侵权成立的可能性；侵权行为的影响范围；侵权行为的具体情节，包括是否存在恶意侵权、重复侵权情形；防止损害扩大的有效性；对平台内经营者利益可能的影响；电子商务平台的服务类型和技术条件等。
对于电商平台经营者采取措施是否及时的认定，法律及司法解释未作具体的时间规定，应根据权利人通知的准确性、侵权行为的复杂性、侵权判断的难易程度等进行综合判断，给予电商平台经营者合理的审查时间。
对于必要措施的认定，应根据平台服务类型（如商品类电商平台、服务类电商平台等）、技术措施的可行性、侵权行为的性质、侵权情节、采取措施的成本、利益平衡等因素综合判断。在措施的采取上根据侵权行为的具体情况从删除、断开链接等对经营商户影响相对较小的措施向关闭账户、终止交易等较严厉的必要措施递进。
例如，在一起最高人民法院公报案例中，平台经营者接到权利人7次有效投诉，但除了删除商品信息外，其没有采取其他任何处罚措施，使平台内经营者仍可不受限制地发布侵权信息，是对继续实施侵权行为的放任、纵容，构成帮助侵权，应承担连带赔偿责任。该案中，就不能认定平台经营者仅采取删除措施属于合理的必要措施。
赔偿责任的确定
电商平台经营者知道或应当知道平台内经营者的侵权行为，若在收到权利人通知后及时采取了必要措施，则在采取措施前的权利人损失范围内承担连带责任；若收到通知后仍未采取必要措施，则在权利人遭受的全部损失范围内承担连带责任。但在“明知”的情况下，电商平台经营者承担民事责任，不以权利人通知为前提。
电商平台经营者不知道平台内经营者的侵权行为，若收到权利人合格通知后未及时采取必要措施并存在过错导致损失扩大的，对扩大的该部分损失承担连带责任。
结语
知识产权权利类型多样、专业性强，电商平台上的侵权行为情况复杂。对于电商平台的侵权责任的认定，需要根据个案情况进行综合判断，合理界定电商平台经营者的法律责任，妥善处理好知识产权权利人、电商平台经营者、平台内经营者、消费者及社会公共利益之间的关系，实现各方主体之间的利益平衡。
作者介绍
倪红霞，现任上海市浦东新区人民法院知识产权审判庭副庭长、三级高级法官。获评全国查处侵权盗版案件有功个人、上海市优秀共产党员、上海市三八红旗手、浦东新区好干部、浦东新区十大杰出政法英模、上海法院审判业务骨干、上海法院办案标兵等，并多次荣立二等功、三等功。主审的各类知识产权民事、刑事、行政案件20多次入选中国法院知识产权司法保护50件典型案例及上海市的各类十大知识产权案件，10多次入选上海法院“三个一百”优秀文书、示范庭审、精品案例。撰写的文书获评全国知识产权优秀裁判文书三等奖。
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