商标侵权案件中，商标近似性判断是最基础也最为重要的问题。

在2019年最新的知识产权指导案例中，仍然有一件案件在探讨这一问题，并给出了重要的指引。

在该案中，五粮液公司诉滨河公司使用“九粮液”商标侵犯其“五粮液”注册商标专用权，一、二审法院均认为虽然“九粮液”与“五粮液”商标标识本身构成了近似，但是，基于“五粮液”商标所具有的知名度，使得酒类商品的相关公众，在看到“九粮液”时，通常会联想到五粮液公司的“五粮液”商标，却通常并不会认为被诉侵权商品系由五粮液公司生产或与五粮液公司具有特定联系，即不会导致相关公众的混淆误认，因此，不构成侵犯商标权。

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但是，在本案再审程序中，剧情却发生了反转。最高法院综合考虑被诉侵权标识的使用方式、被诉侵权行为人的主观恶意及注册商标的知名度等因素，判定“九粮液”的使用仍然会造成相关公众的混淆误认，因此，构成商标侵权行为。

可见，商标的近似性判断，并非是简单的标识本身的比对或“找不同”，而是需要综合考量各类因素，判断是否会造成相关公众的混淆误认，才能得出商标近似性判断的结论。

裁判要旨：侵害商标权案件中，判断商标是否近似，应当综合考虑被诉侵权标识的使用方式、被诉侵权行为人的主观恶意及注册商标的知名度等因素，判断被诉侵权标识的使用是否会造成相关公众的混淆误认。

裁判文书摘录：

　　1.滨河公司生产、销售被诉侵权商品的行为是否侵害五粮液股份公司的注册商标专用权
　　商标法第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的;……（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第三项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”
　　本案中，根据五粮液股份公司提交的公证书中所附的被诉侵权商品包装照片，被诉侵权商品包装上使用的是“滨河九粮液”或“九粮液”，其中“滨河九粮液”中的“滨河”二字较小、“九粮液”三字较为突出，两者呈现拆分的形式，因此滨河公司实际使用的标志与其在本案中主张获得注册商标专用权的商标标志并不相同，属于《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定的情形，故属于民事案件的受理范围。在此情况下，需要审理的是滨河公司在被诉侵权商品上的这种使用方式是否构成对五粮液股份公司注册商标专用权的侵害。
　　五粮液股份公司主张专用权保护的三个注册商标为“WULIANGYE五粮液及图”“五粮液68”和“五粮液”，其中“五粮液”文字为主要识别部分。滨河公司被诉侵权商品上使用的标识是“滨河九粮液”或“九粮液”，“滨河九粮液”标识中的“滨河”二字较小、“九粮液”三字较为突出。被诉侵权标识“九粮液”或者主要识别部分“九粮液”与“五粮液”相比，仅一字之差，且区别为两个表示数字的文字，同时使用在酒类商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为二者之间存在关联关系。
　　对于五粮液股份公司核定使用在第35类广告等服务上的“五粮液”注册商标，该商标核定使用的服务类别与被诉侵权标识使用的商品在功能、用途等方面均存在较大差异，且五粮液股份公司并未提交证据证明上述“五粮液”商标在第35类服务上进行过使用或产生一定的知名度，使相关公众能够将该商标与五粮液股份公司形成对应联系。因此，被诉侵权商品上的标识并不会造成相关公众将其与在广告等服务上的“五粮液”商标产生混淆误认，被诉侵权行为不构成对五粮液股份公司第35类服务上“五粮液”注册商标权的侵害。
　　此外，根据已经查明的事实，自2002年7月起，滨河公司就开始在第33类白酒等商品上申请注册了“九粮液”“九粮春”“九粮醇”“九粮王”等商标，与五粮液股份公司旗下的“五粮液”“五粮春”“五粮醇”“五粮王”系列商标形式相同；滨河公司还在白酒类商品上申请注册并使用了“滨河九粮液”“滨河九粮春”“滨河九粮王”“滨河九粮醇”“滨河九粮神”等商标，并且在产品瓶体及外包装上突出使用“九粮液”“九粮春”等商标字样，特别是“液”“春”等字的书写方式与五粮液股份公司的产品较为近似，上述事实反映了滨河公司比较明显的借用他人商标商誉的主观意图。
　　综上，滨河公司生产、销售被诉侵权商品的行为构成对五粮液股份公司“WULIANGYE五粮液及图”“五粮液68”注册商标专用权的侵害。二审法院认为被诉侵权标识的使用不足以使相关公众对商品来源产生混淆误认，并进而认定滨河公司生产、销售被诉侵权商品的行为不构成侵害商标权存在错误，应当予以纠正。

（审理法官：夏君丽 郎贵梅 马秀荣）

案例简评：

如前所述，判断商标近似，不仅仅要考虑商标标识本身的近似性，还应综合考虑多种因素。本案一、二审法院在考虑各种因素时，更多考量了涉案商标的知名度等因素，而最高法院则更为重视被诉侵权标识的使用方式（“滨河九粮液”标识中的“滨河”二字较小、“九粮液”三字较为突出，“九粮液”与“五粮液”相比，仅一字之差，且区别为两个表示数字的文字）、被诉侵权行为人的主观恶意（自2002年7月起，滨河公司就模仿五粮液公司在第33类白酒等商品上申请注册了“九粮液”“九粮春”“九粮醇”“九粮王”等商标，并且在产品瓶体及外包装上突出使用“九粮液”“九粮春”等商标字样，特别是“液”“春”等字的书写方式与五粮液股份公司的产品较为近似）等因素，最终判定“九粮液”与“五粮液”构成近似，会导致相关公众的混淆误认。

总之，商标近似性的判断，应该综合考虑商标标识本身的近似性、涉案商标的知名度、显著性、商品的特性、被诉侵权标识的使用方式、被诉侵权行为人的主观恶意等因素，判断被诉侵权标识的使用是否会造成相关公众的混淆误认。

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