案号：（2020）川知民终68号
上诉人（一审原告）：雅士利国际集团有限公司
律所：广东法制盛邦律师事务所，四川舟楫（宜宾）律师事务所
相关提及：雅士利国际婴幼儿营养品有限公司
 
四川省高级人民法院
民事判决书
（2020）川知民终68号
（2021）
   
上诉人（一审原告）：雅士利国际集团有限公司，住所地广东省潮州市潮安大道雅士利工业城。
法定代表人：隋元秋，总经理。
委托诉讼代理人：梁纪锋，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：双流大未来食品商贸部，经营场所四川省成都市双流区西航港成白路88号兴华丰食品城304栋3号。
经营者：朱正芬。
委托诉讼代理人：李永超，四川舟楫（宜宾）律师事务所律师。
   
上诉人雅士利国际集团有限公司（以下简称雅士利公司）因与被上诉人双流大未来食品商贸部（以下简称大未来商贸部）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭审理。经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案事实清楚，不需要开庭审理。本案现已审理终结。
   
一审法院经审理查明：
        一、关于涉案注册商标的基本事实2006年1月7日，雅士利公司以“广东雅士利集团有限公司”名义注册第3698286号“雅士利”文字商标，核定使用商品为第5类婴儿奶粉，注册有效期已续展至2026年1月6日。2013年12月5日，该商标注册人变更为雅士利公司。2010年4月28日，雅士利公司以“广东雅士利集团股份有限公司”名义注册第6484294号“YASHiLY”商标，核定使用商品为第5类包括婴儿奶粉，注册有效期为2010年4月28日至2020年4月27日。2013年12月5日，该商标注册人变更为雅士利公司。2017年9月14日，雅士利公司注册第20038945号“雅士利”文字及图形商标，核定使用商品为第5类包括婴儿奶粉，注册有效期为2017年9月14日至2027年9月13日。上述事实有商标注册证、注册商标变更证明、商标续展注册证明复印件的公证文本在案佐证。
        二、关于被控侵权行为的事实2017年11月30日，进入大未来商贸部在淘宝网站开设并经营的“大未来孕婴”网店，网址为××／ｉｔｅｍ.ｈｔｍ？ｉｄ＝556991642978的网页中显示有“包邮：17年5月新西兰原装进口雅士利ａ金装3段幼儿牛奶粉900ｇ罐”“买6罐包邮”“价格：125.00,69.44元／500ｇ”“累计评价62，交易成功62”字样；文字左侧为罐装雅士利奶粉照片一张，照片中显示罐子外壁上部的椭圆形图案中有“ＹＡＳＨｉＬＹ”和“雅士利”字样呈上下两排排列。雅士利公司当庭陈述在本案中仅主张前述语句中的“雅士利”字样与第3698286号“雅士利”文字商标相同，上述奶粉罐外壁上部的椭圆形图案及其中上下排列的“YASHiLY”和“雅士利”字样组合在一起，与第20038945号“雅士利”图文组合商标相同；不再在本案中主张大未来商贸部使用有与第6484294号“YASHiLY”商标相同或近似的标识。上述事实有公证书及双方当事人的当庭陈述在案佐证。
       三、关于大未来商贸部主张进货渠道的事实大未来商贸部当庭提交加盖有“武汉市硚口区康宏副食商行”印鉴的《武汉康宏贸易商行销售单》原件，载明：单据编号为XS-2017-08-20-00029，商品全名分别为“900克雅士利一段”“900克雅士利二段”和“900克雅士利三段”，数量各为6，单位均为“听”，单价分别为138、130和115，总金额分别为828、780和690，合计为2298元。大未来商贸部当庭还提交一份加盖有“中华人民共和国浦东出入境检验检疫局检验检疫专用章”的《入境货物检验检疫证明》影印件，载明：收货人为雅士利国际婴幼儿营养品有限公司，入境日期为2017年7月13日，食品名称分别为“a金装婴儿配方奶粉”“a金装较大婴儿配方奶粉”和“a金装幼儿配方奶粉”。上述事实有销售单、入境货物检验检疫证明及当事人的当庭陈述在案佐证。
       四、关于雅士利公司为本案维权支出费用的事实雅士利公司虽然委托了外地律师参加本案诉讼，但该委托诉讼代理人当庭陈述雅士利公司支付的调查费、公证费、律师费均不是仅为本案而支出，因此不能提交相应票据。上述事实有雅士利公司的当庭陈述在案佐证。  
       一审法院认为：现有证据可以证明雅士利公司系第3698286号“雅士利”文字商标的专用权人，第20038945号“雅士利”文字及图组合商标专用权人，其注册商标专用权合法有效，受《中华人民共和国商标法》保护。 《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定，未经商标注册人的许可、在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权。本案中，雅士利公司主张大未来商贸部的商标侵权行为包括在网店销售页面的标题中使用“雅士利”文字、在标题左侧附图中使用与第20038945号注册商标相同的标识，以及销售了使用上述标识的雅士利婴儿奶粉。
        关于使用行为是否构成商标侵权的问题。现有证据能够证明大未来商贸部在其开设和经营的“大未来孕婴”淘宝网店内使用了“雅士利”文字和椭圆图形内的“雅士利”及“YASHiLY”字样。但是，“雅士利”文字仅出现在销售商品所附的“包邮：17年5月新西兰原装进口雅士利a金装3段幼儿牛奶粉900g罐”这一标题中，椭圆图形内的“雅士利”及“YASHiLY”字样仅在上述标题左侧商品照片内的罐装奶粉实物上有所体现。一审法院认为，向消费者表明所销售商品的品牌及名称是销售行为的一个必备环节，如果销售者没有单独或突出地使用商品品牌或商标标识，则描述销售行为或介绍商品时出现的品牌字样不应被单独认定为商标性使用行为，而应被销售行为所吸收。本案中，雅士利公司已同时主张大未来商贸部销售侵权奶粉的行为构成对其商标专用权的侵害，则大未来商贸部淘宝网店中前述语句仅在于向消费者传递所销售奶粉的名称、型号、规格、产地和生产日期等信息，其中的“雅士利”字样并没有被单独使用或突出使用，因此上述语句中出现的“雅士利”文字不应被视作商标性的使用。同理，大未来商贸部网店为销售雅士利奶粉而在销售商品标题旁配置有该奶粉的罐装照片，照片中的奶粉罐上带有与第20038945号注册商标相同的文字和图案，属于大未来商贸部销售奶粉过程中使用所售商品照片的行为，而不是对第20038945号注册商标的使用。将与第20038945号注册商标相同的文字和图案使用在奶粉罐上的行为主体并不是大未来商贸部，大未来商贸部对奶粉罐上使用怎样的文字和图案不具有决定或控制权。除上述两处使用行为外，雅士利公司并没有陈述并举证证明大未来商贸部还有其他使用“雅士利”文字和椭圆图形内的“雅士利”及“YASHiLY”字样的行为，故一审法院对雅士利公司关于大未来商贸部在其网店标题和标题旁实物照片中分别使用“雅士利”文字以及椭圆图形内的“雅士利”及“YASHiLY”字样的行为分别对第3698286号“雅士利”文字商标以及第20038945号图文组合商标构成侵害的主张不予支持。
        关于雅士利公司主张大未来商贸部销售了侵犯其注册商标权专用权的奶粉、该销售行为构成商标侵权的问题。因大未来商贸部承认其在“大未来孕婴”淘宝网店中销售了被控侵权的雅士利奶粉，但主张所销售的上述奶粉均为来源于商标权人的正品，则雅士利公司应就大未来商贸部上述网店内销售的雅士利奶粉系仿冒商品，即应就该奶粉属于未经雅士利公司许可、包装罐上使用了第20038945号图文组合商标的商品这一事实承担举证责任。然而，雅士利公司在本案中并未陈述和举证证明其生产、销售的雅士利奶粉与大未来商贸部销售的被控侵权奶粉之间存在差异或区分标志；也没有举证说明其生产、销售雅士利奶粉的售价、批号、销售渠道等信息以显示大未来商贸部网店销售的奶粉与之具有显著差异，从而推定大未来商贸部网店销售的奶粉不可能是正品。因此，虽然大未来商贸部提交的从武汉市硚口区康宏副食商行购进奶粉的票据以及雅士利奶粉的检验检疫证明不足以证明大未来商贸部网店销售的雅士利奶粉来源于商标权人或经商标权人授权的销售商，但鉴于“大未来商贸部网店中销售的奶粉系侵权商品”属雅士利公司的举证责任范围，则在雅士利公司未完成该举证责任的情况下，不能仅凭大未来商贸部所举证据材料不足以显示奶粉来源于商标权人而推定该奶粉为侵权商品。因雅士利公司未能举证证明大未来商贸部销售的雅士利奶粉为侵权商品，则一审法院对雅士利公司关于大未来商贸部的上述销售行为构成商标侵权的主张不予支持。
        关于雅士利公司起诉状中还提到大未来商贸部存在虚假宣传这一不正当竞争行为的问题。雅士利公司当庭明确其主张的虚假宣传行为的具体内容是指大未来商贸部在网店内使用与涉案注册商标相同的文字或图案，给消费者造成的误认是指对商品来源的误认，即误认为大未来商贸部网店所销售的雅士利奶粉来源于雅士利公司、大未来商贸部网店系经雅士利公司授权而开设，则一审法院认为雅士利公司的上述主张仍是基于商标侵权法律关系而提出，不需要同时适用反不正当竞争法的相关规定予以调整。 鉴于雅士利公司未能举证证明大未来商贸部实施了被控侵害商标权的行为，则一审法院对雅士利公司关于大未来商贸部应当停止侵权、赔偿经济损失、承担合理开支的诉讼请求及相关证据材料不再进行审查认定。
       综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初2820号民事判决：驳回雅士利公司的全部诉讼请求。一审案件受理费1050元，由雅士利公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
   
雅士利公司上诉请求：
1. 撤销一审判决；
2.大未来商贸部立即停止侵害雅士利公司第20038945号、第6484294号、第3698286号注册商标专用权的行为及虚假宣传的不正当竞争行为，立即删除“淘宝网”网站上将涉案商标使用在与涉案商标核定适用范围内相同或近似的商品、商品包装、菜单栏、标题、“宝贝描述”“宝贝详情”上的所有侵权店铺网页链接以及所有销售侵权商品链接；3.大未来商贸部赔偿雅士利公司经济损失50000元；4.本案诉讼费由大未来商贸部承担。主要事实和理由：一审判决存在事实认定错误。1).大未来商贸部在收到雅士利公司维权投诉后伪造雅士利公司公章、授权书及订货销售单的违法事实，一审法院完全没有进行调查。2).大未来商贸部提供的两份证明其合法进货材料的复印件，但一审法院予以采纳。
   
       大未来商贸部答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。雅士利公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.大未来商贸部立即停止侵害雅士利公司第20038945号、第6484294号、第3698286号注册商标专用权的行为及虚假宣传的不正当竞争行为，立即删除“淘宝网”网站上将涉案商标使用在与涉案商标核定适用范围内相同或近似的商品、商品包装、菜单栏、标题、“宝贝描述”“宝贝详情”上的所有侵权店铺网页链接以及所有销售侵权商品链接。2.大未来商贸部赔偿雅士利公司经济损失35000元；3.大未来商贸部承担雅士利公司为本案支出的调查费500元、公证费500元、律师费11000元。
   
本院确认一审判决查明的案件事实。
   
       本院认为，本案二审的争议焦点为：一审法院是否存在认定事实错误。本案中，雅士利公司在一审主张大未来商贸部侵害其涉案商标专用权及不正当竞争行为，并向法院提交了涉案公证书，该公证书记载内容显示，大未来商贸部在其开设和经营的“大未来孕婴”淘宝网网页中使用“包邮：17年5月新西兰原装进口雅士利a金装3段幼儿牛奶粉900g罐”文字及雅士利奶粉照片，由于大未来商贸部上述使用“雅士利”字样的行为系为描述或介绍其销售雅士利奶粉的行为，而非单独或突出使用雅士利公司第3698286号商标；雅士利奶粉照片中虽显示有“雅士利”及“YASHiLY”字样，但该照片仅能证明大未来商贸部向客户展示其销售的商品，而非大未来商贸部对第20038945号商标的使用行为，因此，一审法院对雅士利公司关于大未来商贸部侵害其涉案商标权及不正当竞争行为的主张不予支持，并无不当。雅士利公司上诉称，大未来商贸部在收到雅士利公司维权投诉后伪造雅士利公司公章、授权书及订货销售单的违法事实，一审法院完全没有进行调查。对此，本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，根据涉案公证书的附件显示，大未来商贸部在其开设和经营的“大未来孕婴”淘宝网店内放置了雅士利公司向案外人出具的授权书、昌兴商贸中心销售单等，雅士利公司虽提出该证据系大未来商贸部伪造，但未提交证据加以证明，应承担举证不能的后果。因此，雅士利公司提出该项上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。雅士利公司上诉称，大未来商贸部提供的两份证明其合法进货材料的复印件，但一审法院予以采纳。对此，本院认为，经审查，一审判决在本院认为部分提及了大未来商贸部提交的从武汉市硚口区康宏副食商行购进奶粉的票据以及雅士利奶粉的检验检疫证明，并作出“证明大未来商贸部网店销售的雅士利奶粉来源于商标权人或经商标权人授权的销售商，但鉴于‘大未来商贸部网店中销售的奶粉系侵权商品’属雅士利公司的举证责任范围，则在雅士利公司未完成该举证责任的情况下，不能仅凭大未来商贸部所举证据材料不足以显示奶粉来源于商标权人而推定该奶粉为侵权商品”的认定。由此来看，一审法院对上述证据并未采信，雅士利公司提出该项上诉理由与事实不符，本院不予支持。综上所述，上诉人雅士利公司的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
   
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由雅士利国际集团有限公司负担。本判决为终审判决。