难以获得侵权产品实物，该如何进行专利侵权比对？ | 知识产权洞察第159期

郝政宇律师团队大岭IP 2022-12-12 07:00 发表于北京

一、问题的提出
专利侵权案件中，很多情况下，被诉侵权产品是很难从正常的市场渠道获得的，例如，在厂房内使用的大型设备、已经安装部署不宜拆卸的公共设施、在特定环境中使用的产品、作为中间原料的产品等等。
如果无法获得被诉侵权产品的实物，该如何进行侵权比对，并证明侵权？是实务中的难点。
今日分享的案例是最高人民法院最新的指导案例，对被诉侵权产品难以进行实物取证时的技术特征比对方式进行了细化规定，对于解决上述问题，往前推进了一步，值得关注。文末我们也给出了更多实务建议。

二、最新指导案例
案例来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2021）
案例：再审申请人江苏远通波纹管有限公司与被申请人江苏宏鑫旋转补偿器科技有限公司、一审被告国家电投集团广西北部湾（钦州）热电有限公司侵害发明专利权纠纷案【（2021）最高法民申3831号】
裁判要旨：被诉侵权产品难以进行实物取证时的技术特征比对方式侵害专利权纠纷案件中，难以获取被诉侵权产品实物，但存在与实物具有高度一致性的图纸的，可以根据该图纸确定被诉侵权技术方案；该图纸明确记载的内容，以及本领域技术人员阅读图纸后，结合本领域公知常识可以直接、毫无疑义确定的内容，可以认定为被诉侵权技术方案的内容。
案情简介：
涉案专利为ZL200610041301.4，名称为“管道用耐高压旋转补偿器”的发明专利，属于一种用于管道中的可实现管道长度自动补偿的管道补偿器。本专利的发明目的是针对现有旋转补偿器存在“会产生端面泄漏，尤其是在输送高温、高压介质时，尤其会出现泄漏现象”问题，设计一种带有新的密封结构的管道用耐高压旋转补偿器。其权利要求1为：
1、一种管道用耐高压旋转补偿器，包括芯管(1)、密封压盖(3)、密封座(5)、连接管(7)，芯管(1)的一端插入连接管(7)中，连接管(7)与密封座(5)的一端固定相连并套装在芯管(1)上，在芯管(1)伸入连接管(7)的一端上至少设有一个环形外凸台(8)，在密封座(5)的内表面上至少设有一个环形内凸台(9)，密封压盖(3)套装在芯管(1)上并插入密封座(5)的另一端中与安装在密封座(5)的内表面与芯管(1)的外表面之间的环面密封件(4)相抵，密封压盖(3)和密封座(5)通过连接件(2)相连，其特征是在密封座(5)和芯管(1)之间至少形成有一个由密封座(5)内表面、芯管(1)外表面以及环形外凸台(8)、环形内凸台(9)的侧面形成的密封腔，在所述的密封腔中安装有端面密封件(6)，所述密封腔的空间大小基本不变。

涉案专利说明书附图1
被诉侵权人的再审理由包括：
1. 被诉侵权产品缺少涉案专利的技术特征，不构成专利侵权，具体理由为：
被诉侵权产品采用芯管与连接管直接相顶的连接方式，与涉案专利的技术特征“芯管的一端插入连接管中、连接管套装在芯管上”结构不同，功能上也具有多个区别，二者不构成等同特征。
被诉侵权产品的端面密封件为紫铜耐高压石墨复合垫片，由于其材料柔性和热膨胀特性将导致密封腔在高温高压的工作状态下空间缩小，与涉案专利的技术特征“密封腔空间大小基本不变”不同。
  2. 旋转补偿器密封腔在非工作状态和工作状态下大小会发生变化，仅凭合同图纸不能确认被诉侵权产品的密封腔大小是否基本不变，一、二审判决以合同图纸作为比对对象无法查明事实真相。

裁判文书摘录：
  本院经审查认为，本案的审理焦点是：被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求1的保护范围，即被诉侵权产品是否具有与“芯管的一端插入连接管中、连接管与密封座的一端固定相连并套装在芯管上”和“密封腔空间大小基本不变”相同或等同的技术特征。
  《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定：“‘专利法第五十六条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求’，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”如果被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求保护范围内能得到说明书支持的一种具体实施方式的技术特征相比，是以基本相同的手段实现该具体实施方式所具备的功能，达到相应的技术效果，并且是本领域技术人员无需经过创造性劳动即可由该具体实施方式联想到的，则所述被诉侵权产品的技术特征和涉案专利的技术特征构成等同。本案中，关于被诉侵权产品芯管与连接管直接相顶的连接方式是否与涉案专利权利要求1的技术特征“芯管的一端插入连接管中、连接管与密封座的一端固定相连并套装在芯管上”属于等同的技术特征的问题。首先，从涉案专利权保护范围及其中可被说明书支持的实施方式来看，涉案专利权利要求1并未对连接管与密封座的界限、芯管的一端插入连接管的深度作出限定。涉案专利的发明点是采用端面密封件解决密封堵漏问题，“芯管的一端插入连接管中，连接管与密封座的一端固定相连并套装在芯管上”的功能主要是为高温高压介质提供在管道内流动的通路。因此，基于权利要求1的撰写方式和涉案专利的核心构思，不应以涉案专利说明书附图显示的或说明书背景技术部分引用的ZL02258709.8专利记载的芯管一端插入连接管的中后部等技术特征限定涉案专利权利要求1的保护范围。结合涉案专利的上述发明点，权利要求1的保护范围内能得到说明书支持的具体实施方式包括了在说明书附图呈现的旋转补偿器的基础上进行如下变形的实施方式(以下简称变形实施方式)：将芯管插入到连接管的水平部分而非变径处，并将芯管上的环形外凸台的左侧壁向左延长至其与芯管左端口位于同一竖直面上。其次，从被诉侵权产品使用的技术手段、功能、效果，及获得的容易性来看，被诉侵权产品的芯管与连接管直接相顶的连接方式，相比于涉案专利权利要求1的上述变形实施方式，只是将连接管与密封座的焊接点向左进行移动，同时将连接管搭接在密封座下方进行焊接。这属于以基本相同的手段，实现了上述变形实施方式的功能，也即为管道中的高温高压介质提供流动通道的同时，将介质的静压力施加在环形外凸台左侧壁，使之与密封座上的环形内凸台形成相扣作用，共同挤压端面密封件防止介质泄漏，并获得了相同的技术效果。而且被诉侵权产品相对于涉案专利变形实施方式的焊点移位及焊接方式改变等细微变化及其对应解决的问题，如定位、加强、防止二次流等，也都是本领域技术人员在进行旋转补偿器管件连接时容易发现的问题和容易想到的解决方案，本领域技术人员无需付出创造性劳动即可从涉案专利的上述变形实施方式获得被诉侵权产品芯管和连接管的连接方式。二审判决认定被诉侵权产品的上述连接结构与涉案专利“芯管的一端插入连接管中、连接管与密封座的一端固定相连并套装在芯管上”的连接结构构成等同特征，并无不当。远通公司主张的因被诉侵权产品的芯管端面与连接管端面直接相顶的连接方式而实现的若干额外功能，导致该连接方式与涉案专利连接结构不能构成等同特征，本院不予支持。
  关于被诉侵权产品是否具备涉案专利权利要求1的技术特征“密封腔空间大小基本不变”，被诉侵权产品与涉案专利实现端面密封的原理相同，其在正常工作状态下，管道中介质压力越大，密封腔的内、外环形凸台的相互挤压作用越强烈，密封效果越好；而一旦介质或其他外力产生的压力过大，使固体密封件产生不可逆的形变，则将导致端部密封件的损坏和非正常工作状态，这是本领域技术人员在使用旋转补偿器时应避免出现的状态。因此在密封腔处于正常工作状态下考量其空间大小才有实际意义，这也是解释涉案专利权利要求1中“密封腔空间大小”，并将其与被诉侵权产品进行比对的必要前提。在此基础上，才可进一步考量端面密封件承受的机械挤压作用和密封腔组件的热膨胀效应对腔空间大小的影响。就机械挤压作用而言，被诉侵权产品正是因为选用了固体密封件紫铜耐高压石墨复合垫片，其在临界压力之下的正常工作状态中，将保持相对稳定的体积和形状，从而使得密封件在内外环形凸台的挤压下仅产生非常微小的形变，使密封腔空间大小基本不变。即使考虑到材料的热膨胀特性，无论金属还是石墨，其热膨胀系数都在10-6/℃量级，由于密封腔各构成材料的热膨胀及不同材料的热膨胀差异而导致的密封腔空间大小变化都是非常微小的。因此，即使在机械挤压和热膨胀的复合作用下，被诉侵权产品的密封腔在正常工作状态下也都应保持大小基本不变。二审判决认定被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1的技术特征“密封腔空间大小基本不变”，并无不当。远通公司主张的由于石墨材料柔软和密封腔材料的热膨胀特性，将导致密封腔在高温高压的工作状态下空间缩小，因违背产品正常工作原理和缺少相关证据证明，本院不予支持。
  关于远通公司主张的旋转补偿器密封腔在非工作状态和工作状态下大小会发生变化，仅凭合同图纸不能确认被诉侵权产品的密封腔大小是否基本不变，以合同图纸作为比对对象无法查明事实真相的问题。在侵权判定中，一般情况下应将被诉侵权产品的实物所具备的技术特征与涉案专利权利要求的技术特征进行比对，但是如果获取被诉侵权产品的实物存在困难，例如获取行为存在技术障碍，将导致社会公共利益或第三方利益的重大损失，此时如有充分证据证明被诉侵权产品应具备的技术特征，则可以将经证据证明的技术特征与涉案专利权利要求中的技术特征进行比对。本案中，被诉侵权产品用于流体介质传输管道，从正在运营的传输管道中拆解该产品存在技术困难，并将导致社会公共利益或第三方利益的重大损失。在此情况下，由于现有证据可以证明涉案合同的图纸与被诉侵权产品实物具有高度的一致性，且本领域技术人员基于该图纸可以分析出其密封腔在正常工作状态下空间大小的变化趋势，因此二审判决将被诉侵权产品的图纸与涉案专利进行比对以查明事实，并无不当。
（本案法官：佟姝张玲玲吴蓉）

三、律师建议
  1. 本案以合同图纸进行侵权判断，本不应引起太大的争议。但是，本案的特殊之处在于，虽然涉案专利保护的是一个产品，但是却包括一个“所述密封腔的空间大小基本不变”的动态特征，因此，被诉侵权人主张无法仅依赖静态的图纸进行判断。但是，判决书认定本领域技术人员通过图纸可以判断密封腔在正常工作状态下空间大小的变化趋势，最终才得以解决是否可以依据图纸进行侵权判定的问题。
  2. 本案另一个值得关注的问题，是权利要求的解释，以及等同侵权的认定。涉案专利权利要求1的特征“芯管(1)的一端插入连接管(7)中，连接管(7)与密封座(5)的一端固定相连并套装在芯管(1)上”，如果按照涉案专利附图进行解释，与被诉侵权产品的情况并不相同。因此，本判决首先分析了权利要求1的保护范围应当包括“能得到说明书支持的具体实施方式包括了在说明书附图呈现的旋转补偿器的基础上进行如下变形的实施方式(以下简称变形实施方式)”，换言之，权利要求1的保护范围不仅仅包括附图的方式，也包括了可以得到说明书支持的其他变形实施方式，而被诉侵权产品属于变形方式之一。在此基础上，本判决才进一步从被诉侵权产品使用的技术手段、功能、效果，及获得的容易性，来判断是否构成等同特征。
  3. 根据本案的裁判要旨，侵害专利权纠纷案件中，难以获取被诉侵权产品实物，但存在与实物具有高度一致性的图纸的，可以根据该图纸确定被诉侵权技术方案；该图纸明确记载的内容，以及本领域技术人员阅读图纸后，结合本领域公知常识可以直接、毫无疑义确定的内容，可以认定为被诉侵权技术方案的内容。其包括2层含义：首先，需要证明图纸与实物一致，例如，本案为合同图纸，被告也认可图纸与实物一致。其次，对于虽然图纸没有直接记载，但是，本领域技术人员可以从图纸中直接地、毫无疑义地确定的内容，也属于图纸公开的内容，属于产品的特征，可以用于比对。
  4. 根据我们的实务经验，在被诉侵权产品实物不宜获得的情况下，除了通过图纸证明侵权之外，还可以通过申请法院调查取证、证据保全，法院给律师出具调查令，聘请专业调查公司等方式合法获得有效证据。如果要彻底解决知识产权案件的“举证难”问题，可能还有待我国知识产权证据制度的变革。

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