第186期
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一、问题的提出
《反不正当竞争法》第六条规定的混淆不正当竞争行为，主要规制“擅自使用”他人有一定影响力的标识的行为，即经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：
（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；
（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；
（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
对于“使用”标识的行为，最为典型的行为是将他人有一定影响的标识用于商品、商品包装上，这种“使用”标识的行为，一般是商品的制造商实施的。但是，对于仿冒商品的销售商，其并未将他人标识用于商品上，而只是销售了带有仿冒他人标识的商品，该类行为是否属于不正当竞争法所规制的混淆不正当竞争行为呢？
二、最高人民法院指导案例
案情简介：
本案中，被告经营“高德瓷砖”店铺，销售了标有“宁波市潜水艇卫浴有限公司”字样的地漏。原告为“潜水艇”地漏商标的权利人，其认为被告销售的地漏中标注的“宁波市潜水艇卫浴有限公司”字样，构成不正当竞争行为。
一审法院认为，反不正当竞争法第六条规定的经营者实施混淆行为是指使用行为，是直接使用行为，也就是生产商的生产、制造以及销售被诉侵权产品的行为，而不包括仅仅作为被诉侵权产品销售商的销售行为。被告仅是对案外人生产、制造的产品进行了销售，并无证据证明其在销售过程中存在帮助他人实施侵权行为的主观意图或又实施了其他可能构成混淆的违法行为，被告的行为不构成我国反不正当竞争法规定的不正当竞争行为。
二审法院经审理认为，一方面，被告并没有在销售活动过程中将涉案商标用于宣传、展览以及其他商业活动中，其仅仅是销售了被诉侵权产品；另一方面，商标法第五十七条第一项、第二项规定未经商标注册人许可使用商标的行为构成侵权，第三项规定销售商品的行为构成侵权，将销售行为与使用行为分别规定以进行区分，故该条中的“使用”行为不包含销售商品的行为。因此，商标法第五十八条中的使用行为亦不应包含销售商品的行为。此外，如果认定销售商构成不正当竞争，将会增加销售商的注意义务，使得其在购进商品时审核商品生产主体是否名称变更、是否是商标权人或者获得商标权人授权，这显然对销售商苛以超出其自身能力的注意义务，也将会大幅增加商品的交易成本，阻碍正常的商品流通。
但是，最高院再审后认为：销售者销售的商品足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成反不正当竞争法规定的不正当竞争行为。被告作为卫浴产品的销售者，应当知原告的潜水艇品牌，在此情况下，被告销售被诉侵权产品，构成不正当竞争。
裁判文书摘录：
（本案法官：晏景 戴怡婷 马秀荣）
三、 本案启示
1. 2022年03月20日起实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第十四条已经明确规定，经营者销售带有违反反不正当竞争法第六条规定的标识的商品，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张构成反不正当竞争法第六条规定的情形的，人民法院应予支持。销售不知道是前款规定的侵权商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，经营者主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
2. 生产者和销售者都是参与市场经营的主体，生产和销售仿冒产品的行为均会对市场秩序产生破坏，如果不规制销售仿冒产品的行为，将无法保障公平有序的营商环境。《反不正当竞争法》的立法本意是鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，因此，《反不正当竞争法》第六条所规制的混淆不正当行为，也应当包括销售带有侵权商标的被诉侵权产品的行为。
3. 本案中，最高法院认为，虽然被告仅实施了销售带有原告商标的被诉侵权产品的行为，但作为同行业竞争者，被告显然应当知晓原告公司的商标及品牌，在此情况下，被告销售被诉侵权产品的行为，构成不正当竞争行为。可见，同业竞争者对于混淆不正当竞争行为具有更高的注意义务。
4. 本案中，被告公司主张被诉侵权产品系供货商赠与，但未提交证据予以证明，其抗辩不能成立。在实践中，商业上的赠与，往往会被认定为搭送或搭售，即使搭送或者搭售行为对于受赠方是免费的，但这并不意味着供货商不用承担销售侵权产品的责任，通常情况下，搭送和搭售行为会被视为与其他销售行为存在关联性，进而被认定为是一种特殊的销售手段，因此，商业上的赠与同样需要承担销售侵权产品的责任。
本期作者：张帆
