商标案例丨突出使用饼干原料“猴头菇”，侵权江中公司“猴姑”商标

中膳堂公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，驳回被上诉人的诉讼请求；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：第一，一审法院对本案并无管辖权，本案存在严重的程序违法情形。被上诉人在起诉时将京东公司列为被告，要求其承担责任，此外，其提交了在牛街清真食品超市所做的公证证据，因此上诉人未在举证期限内提交管辖权异议申请。在一审开庭时，被上诉人明确表示放弃对京东公司和牛街清真食品超市追责，上诉人随即以代理词的形式对本案提出管辖权异议，但一审判决并未对此进行审查。第二，上诉人在产品包装上使用“”标识并非商标性使用，只是表明饼干的成分，没有攀附被上诉人声誉的主观意图，目的在于吸引消费者，并未侵害第13019935号、第13055691号和第14717187号注册商标（以下简称涉案商标）专用权。“猴头菇”本身是一种食用菌名称，是一般人所熟知的通用名称，上诉人用非常醒目的方式在包装上多次标注了“中膳堂”商标。一审法院认定上诉人使用的“猴头菇”标识与案涉商标构成商标近似，没有事实依据，且与确定“猴姑”商标有效的判决矛盾。一审判决认为上诉人单独标注“猴头菇”标识与事实不符，认为上诉人应主动避让“猴姑”，且对“”标识的使用超出必要限度，有违法律规定。第三，即使上诉人的行为构成商标侵权，一审判决赔偿30万元也已超出被上诉诉讼请求范围，应予纠正。

江中食疗公司辩称，请求维持一审判决，驳回上诉人的全部上诉请求。江中食疗公司起诉时将京东公司作为被告，上诉人在答辩期内并未提出管辖权异议，一审法院对本案有管辖权。京东公司提交了答辩状，将涉案商品做下架处理，江中食疗公司在查明后有权对京东公司撤销诉请。根据管辖恒定原则，不发生管辖变更的情形。涉案商品中突出使用“猴头菇”标识，属于商标性使用，具有区分商品来源的功能。涉案商品除了猴头菇还有大麦粉等原料，上诉人突出标明猴头菇是攀附我方商誉。猴头菇是一种菌类名称，并不是饼干的通用名称。上诉人提到的确定“猴姑”商标有效的判决与本案审理的内容不同，与本案不具有关联性。我方诉求赔偿损失共计72万，一审判决适用法定赔偿没有超出范围。

根茂公司述称，同意一审判决。

江中食疗公司向一审法院起诉请求：1.判令中膳堂公司、根茂公司立即停止在饼干商品上突出使用“猴头菇”标识的商标侵权行为；2.判令中膳堂公司、京东公司立即停止销售上述侵权商品；3.判令中膳堂公司、根茂公司、京东公司赔偿江中食疗公司经济损失及合理支出共计20万元。诉讼过程中，江中食疗公司申请将诉讼请求变更为：1.判令中膳堂公司、根茂公司立即停止在饼干商品上使用“猴头菇”标识的商标侵权行为；2.判令中膳堂公司、根茂公司赔偿江中食疗公司经济损失共计72万元，其中中膳堂公司负担60万元（适用惩罚性赔偿，基数为12万元），根茂公司负担12万元，不再主张合理开支。

一审法院认定事实：

一、江中食疗公司商标权属及知名度事实

2014年12月14日，江西江中制药（集团）有限公司（以下简称江中制药集团）经核准注册了第13055691号商标，该商标有效期至2024年12月13日。2014年12月14日江中制药集团经核准注册第13019935号商标，该商标有效期至2024年12月13日。2015年6月28日，江中制药集团经核准注册了第14717187号商标，该商标有效期至2025年6月27日。上述三枚商标均核定使用在第30类商品上，均包含饼干、糕点等。

2016年12月27日，江中制药集团与江中食疗公司签订《商标转让协议》，约定江中制药集团将第14717187号十中喉、第13019935号“猴姑”商标转让给江中食疗公司；江中制药集团应在该协议生效之日起7日内，将转让商标的注册证、商标申请受理通知书交付江中食疗公司。

2017年11月6日江中制药集团将第13055691号“猴姑”商标转让给江中食疗公司，并进行了备案。

江中食疗公司在其生产的猴姑饼干上使用了“猴姑”商标。2013年8月江中食疗公司聘请徐静蕾为猴姑饼干进行广告宣传；2015年9月1日至2017年8月31日江中食疗公司聘请白百合为猴姑饼干进行广告宣传。江中食疗公司提交的审计报告显示，2013年9月至2014年5月31日，“猴姑”饼干销售收入为357641273.16元；2014年6月至2015年2月28日，“猴姑”饼干销售收入为570189402.36元。江中食疗公司还提交了涉及“猴姑饼干”2016年至2018年营业收入和广告宣传费的审计报告，其中每年的营业收入均过超亿元。中膳堂公司、根茂公司不认可审计报告的真实性，一审法院认为，审计报告内容完整，系第三方机构作出，无相反证据的情况下，可作为江中食疗公司产品销售情况的参考。2014年广州明镜市场研究咨询有限公司出具的多份《猴姑饼干品牌消费者调研报告》《猴姑品牌知名度调研报告》显示，2013年10月至2014年1月、2014年3月、2014年7月8日至2014年7月13日等时间，猴姑饼干知名度持续上升。2013年9月至2016年6月期间，在黑龙江电视台、山东卫视、浙江电视台、安徽广播电台、河北电视台、河南卫星频道、广西卫视、福建东南卫视、江西卫视、湖南电视台、云南广播电视台、四川广播电视卫视频道、贵州卫视、陕西广播电视台等均有“猴姑”饼干的广告投放，此外，在腾讯网、搜狐网、爱奇艺等各大网络平台上“猴姑”饼干均被投放了广告，上述广告费达上亿元。2015年12月17日，新浪新闻中心转载题为《2015年最具话题的猴子一猴姑饼干品牌原创之路》的报道，其中提到：“2015年12月1日，在《2015中国医药战略峰会’上，江中猴姑饼干荣获‘2015中国医药行业原创品牌奖’。老牌药企江中制药集团的转型之作成功了。……研究团队发现，胃病病人既吃饼干，也会服用猴头菇片来缓解胃部不适。但是却从来没有人把这两种东西合二为一，做成猴姑饼干……2013年9月，央视与十几家一线省级卫视的黄金时段被猴姑饼干刷屏。”

江中食疗公司提交的证据显示，其就猴头菇饼干和其饼干外包装分别申请了发明专利和外观设计专利。

中膳堂公司向一审法院提交的证据显示，百度百科关于“猴头菇”词条的介绍中提到，猴头菇为自然界的一种菌类，别称为“猴菇”，是常用的食材及药材，为大众所熟知。

二、被控侵害商标权事实

2018年5月18日，北京市长安公证处出具（2018）京长安内经证字第21855号《公证书》（以下简称第21855号《公证书》），对江中食疗公司的委托代理人2018年5月8日浏览京东平台“根茂食品专营店"并购买商品的过程进行了公证，该店铺中销售名称为“中膳堂【第二份30元】猴头菇饼干728g无糖精食品老年人食品糖醇五谷饼干”，该产品标价68元，产品包装正面、侧面、顶面均使用较大字体标明“猴头菇”，其中“头"字明显小于“猴”“菇”二字，底面标注生产者为中膳堂公司。江中食疗公司的委托代理人购买了该款产品。2018年5月22日，北京市长安公证处出具（2018）京长安内经证字第21863号《公证书》，对江中食疗公司的委托代理人2018年5月11日到韵达快递店签收此前购买产品的包裹过程进行了公证，该包裹内商品即为（2018）京长安内经证字第21855号《公证书》中所公证购买的商品，但所收到商品包装与第21855号《公证书》中网页销售的商品包装不同，产品包装正面使用较大字体标明“猴头菇五谷饼干”，“猴”“头"“菇”“五”“谷”五个字大小相同，底面标注生产者为中膳堂公司，产品正面标明猴头菇干品添加量≥12%。

2019年8月8日，北京市方正公证处出具（2019）京方正内经证字第05117号《公证书》，对江中食疗公司的委托代理人2019年7月24日在北京市西城区牛街5号的“牛街清真食品超市”购买两箱饼干的过程进行了公证，公证过程购买费支出为95.4元。当庭拆封公证书所附商品，商品包装上显示，商品外包装正面、背面中央均用较大字体标明“猴头菇高纤饼干”，所使用字体为该面最大字体；商品外包装顶面中间位置亦用较大字体标明“猴头菇高纤饼干”，同时用稍小字体标明“猴头菇干品添加量≥12%”；底部标明生产者为中膳堂公司，生产日期为2019年6月11日。配料表中有猴头菇成分，注明添加量≥12%。拆开外包装盒，可见独立包装的小袋饼干，包装袋正中央亦用最大字体标明“猴头菇高纤饼干”。中膳堂公司认可该产品上的地址、电话、二维码、条形码等信息为其公司信息，但认为其销售渠道不包括小超市，不能确认该产品是否其所生产。一审法院认为，该证据经公证取证，且产品外包装上所载的生产者为中膳堂公司，生产者地址、二维码、条形码均与中膳堂公司信息相符，无相反证据的情况下，应当认定中膳堂公司为该产品的生产商。

2021年2月9日，山东省莱西市公证处出具（2021）鲁莱西证经字第58号《公证书》，对江中食疗公司的委托代理人2021年1月27日浏览天猫平台“中膳堂旗舰店”并购买商品的过程进行了公证，公证过程购买费支出为178.9元。该公证书所附截屏显示，公证购买产品为三款不同规格的“猴头菇"饼干，饼干包装正面、背面、顶面均使用较大字体标明“猴头菇高纤饼干”或“猴头菇五谷饼干”，生产日期为2020年10月。山东省莱西市公证处就该公证书开具了金额为2000元的发票。

三、其他事实

2018年5月10日，江中食疗公司与中膳堂公司签订《和解协议书》，其中载明双方商标权侵权纠纷一案，案号（2018）鲁01民初284号，双方达成如下和解协议：一、针对本案中江中食疗公司诉讼的（未撤回的）商品外包装盒内包装（标注了“猴头菇五谷饼干"或者“猴头菇高纤饼干”字样。但“头”字和“高纤饼干”“五谷饼干”字体与“猴菇”二字相比较小，具体以江中食疗公司提交的公证书中证据保全的为准），对于本协议生效之前中膳堂生产的、销售的涉案侵权产品（涉案侵权产品是指产品的外包装及装潢），江中食疗公司承诺在全国范围内不再追究中膳堂公司商标侵权和不正当竞争行为的任何法律责任；在本协议签订之日，中膳堂公司承诺停止生产使用以上涉案侵权产品的外包装及装潢。二、 中膳堂公司应于2018年5月11日之前一次性向江中食疗公司支付上述案件的和解款12万元到江中食疗公司指定的银行账户。三、 江中食疗公司收到上述全部和解款后，向法院申请撤诉，对于本案双方再无其他争议。四、本协议赔偿数额仅针对上述案件争议事实，绝不作为任何其他案件的参考或依据。

双方均认可和解协议的真实性，江中食疗公司认可收到了和解款项。

此外，本案中，中膳堂公司、根茂公司均认可根茂公司销售的产品为中膳堂公司所生产，中膳堂公司认可仍在销售（2018）京长安内经证字第21863号《公证书》中公证购买的商品，江中食疗公司认可根茂公司在京东平台销售被控侵权产品的链接已经断开。

一审法院认为：根据当事人提交的证据可知，江中食疗公司系第13019935号、第13055691号注册商标和第14717187号注册商标的所有人，在商标的有效期内依法享有注册商标专用权，其有权以商标权人身份提起本案诉讼。

无证据表明被控侵权行为在2019年11月11日之前已经停止，故本案应当适用2019年11月11日生效的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）。《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。具体到本案，中膳堂公司生产、销售，根茂公司销售的涉案饼干在外包装的中心位置突出使用了较大字体“猴头菇”，上述使用方式具有识别商品来源的作用，属于商标性使用。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与江中食疗公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与江中食疗公司注册商标的商品有特定的联系。具体到本案，侵权商品上使用的“猴头菇”标识与江中食疗公司主张权利的第13019935号、第13055691号和第14717187号注册商标相比，读音相近、字形相似、意义相近，构成商标近似。在案证据能够证明在被告使用“猴头菇”商标之前，“猴姑”商标经江中食疗公司广泛宣传和使用，已经获得较高的显著性与知名度，中膳堂公司作为同样从事饼干行业的主体，其不可能不知晓涉案商标的存在，其非但未主动进行避让，反而生产、销售包装上突出使用与涉案商标近似商标的商品，其有明显的攀附他人商誉的主观意图。虽然中膳堂公司提交的证据能够证明猴头菇是一种菌菇的名称，是涉案饼干的原材料，中膳堂公司亦抗辩称饼干上对“猴头菇”的使用系对产品成分的注明，但是对产品成分的说明应当限定在必要的范围，尤其是当此种成分已经与他人在特定商品上享有权利的具有较高知名度的注册商标近似的情况下，生产者对产品成分的说明就应当秉持着更加谨慎的态度。然而，中膳堂公司却生产涉案产品，未选择在产品配料表中以与其他产品成份一致的方式注明，或者以并不显著和突出的方式进行宣传，而是以突出显示的方式单独标注，其标注的“猴头菇”甚至明显大于其自有商标，所占整个包装比例较大，属于突出使用，此种使用不仅仅是标注成分的描述性使用，已经起到了标明商品来源的作用，完全超出了正当使用的必要限度，故中膳堂公司的抗辩难以成立，一审法院不予采信。中膳堂公司、根茂公司的行为构成侵权，应当立即停止其侵权行为，鉴于江中食疗公司认可京东平台上侵权商品链接已经断开，江中食疗公司要求根茂公司停止侵权缺乏事实依据，一审法院对于其该项主张不再予以支持。

《商标法》第五十七条第一款规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。具体到本案，被诉侵权饼干与涉案注册商标核定使用商品范围中的“饼干”属于同一种商品，在商标近似的情况下，被控侵权商标的使用方式已足以导致混淆，故中膳堂公司生产、销售涉案商品，属于在同一种商品上使用与涉案注册商标近似的商标，容易导致混淆；根茂公司销售涉案商品，其行为均侵害了江中食疗公司的商标专用权，江中食疗公司有权要求其承担赔偿损失等侵权责任。对于中膳堂公司所称双方已经进行和解、江中食疗公司属于重复起诉的答辩意见，一审法院认为，从双方《和解协议书》内容可知，该协议针对的产品包装使用了“猴头菇”商标，但“头”字比“猴”“菇”二字小，而本案侵权商品中“猴头菇”三个字同样大小，故该协议中的商品与本案侵权商品显然并不相同，而且《和解协议书》中明确约定“对于本协议生效之前中膳堂生产的、销售的涉案侵权产品（涉案侵权产品是指产品的外包装及装潢），江中食疗公司承诺在全国范围内不再追究中膳堂公司商标侵权和不正当竞争行为的任何法律责任”，效力并未延及其他产品，此外，第21855号《公证书》中公证购买产品的时间为2018年5月8日，虽然该款产品对应网上宣传图片与《和解协议书》中所称商品相同，但实际收到产品系本案侵权产品，并非中膳堂公司所称的相同产品、相同侵权行为，即非《和解协议书》中所称和解的产品包装，此外，在2019年、2020年江中食疗公司进行的两次证据保全中，购买到的商品生产日期均为2019年、2020年，在《和解协议书》签署之后，故江中食疗公司提起本案诉讼不构成重复起诉，一审法院对中膳堂公司的该项意见不予采信。

对于赔偿经济损失的具体数额，江中食疗公司主张适用惩罚性赔偿，对此，一审法院认为，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《最高人民法院惩罚性赔偿的解释》）第一条规定，原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。据此，适用惩罚性赔偿应满足主观上是故意，而客观上情节严重的条件。本案中，尽管一审法院认定中膳堂公司应当对江中食疗公司的商标予以高度注意，并合理避让，但这并不意味着中膳堂公司出现不合理避让的情形即视为故意侵权，还应当综合分析被控侵权商品与此前案件中商品标识的差异程度、宣传方式等方面对其主观上是否属于故意进行分析。虽然在案证据能够证明此前中膳堂因类似侵权行为被江中食疗公司起诉，双方达成和解，但从双方和解协议内容来看，此前被控侵权产品与本案产品包装所使用商标并不相同，中膳堂公司在双方和解后更改了包装和标识，更改后的标识与原商标并不相同，而且中膳堂公司的行为并不符合《最高人民法院惩罚性赔偿的解释》中关于故意侵权情形的规定，故不能当然得出中膳堂公司具有侵权的故意。此外，关于情节严重方面，结合《最高人民法院惩罚性赔偿的解释》中关于“情节严重”的规定，并综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素，现有证据不能证明中膳堂公司的行为符合“情节严重”的条件，因此，一审法院对江中食疗公司关于适用惩罚性赔偿的主张不予支持。鉴于江中食疗公司未提交证据证明具体损失数额，亦无证据证明中膳堂公司因侵权行为所获利益，故一审法院综合考虑如下因素：1.江中食疗公司涉案商标的知名度较高；2.涉案商标在侵权商品上所占比例较大，字体较为突出，在相关公众的选购方面商标贡献率大；3.中膳堂公司此前已经有其他包装的相同产品被江中食疗公司起诉，双方和解后，中膳堂公司生产的产品上仍使用近似的“猴头菇”商标，其主观过错较大；4.涉案商品销售范围包括地段繁华的线下超市、天猫平台“中膳堂旗舰店”以及京东平台“根茂食品专营店”，销售范围较广，产品售价为60元以上，获利较为可观；5.中膳堂公司作为生产者，系侵权行为的根源，对商标权人利益损害起到主要作用；6.从公证保全来看，从2018年5月8日起，就能在市场上购买到涉案包装的侵权产品，直至2019年7月24日第二次在线下超市购买公证，最后一次保全系2021年1月27日在天猫平台“中膳堂旗舰店”购买到侵权产品，开庭时中膳堂公司并未否认仍在销售侵权商品，侵权行为时间跨度较长，且持续存在等因素，对江中食疗公司主张的经济损失予以酌情支持。

对于根茂公司是否应当承担赔偿责任，一审法院认为，《商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，中膳堂公司、根茂公司均认可根茂公司销售的产品为中膳堂公司所生产，产品包装上亦无根茂公司的信息，一审法院认为，侵权行为系在相同商品上使用近似商标，且商品中确实含有猴头菇这一原材料，根茂公司为一般销售者，并不具备知识产权专业知识，不应对其注意能力和注意义务施以过于严苛的标准，故应当认定其合法来源抗辩成立，其对江中食疗公司的经济损失不承担赔偿责任，一审法院对其该项答辩意见予以采纳，对江中食疗公司该部分主张不予支持。

此外，对于中膳堂公司抗辩举证期满后江中食疗公司不得变更诉讼请求的意见，一审法院认为，变更诉讼请求系江中食疗公司的诉权，法律并无禁止性规定，因此，中膳堂公司的该项意见缺乏法律依据，一审法院不予采纳。

综上所述，一审法院依照《商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第一款第（二）项、第（三）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条第一款、第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条之规定，判决：一、中膳堂公司于一审判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯江中食疗公司商标专用权的商品；二、中膳堂公司于一审判决生效之日起十日内赔偿江中食疗公司经济损失300000元；三、驳回江中食疗公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11000元，由江中食疗公司负担3000元；中膳堂公司负担8000元。

本院二审期间，当事人未提交新证据，且对一审法院查明的事实不持异议。本院查明的事实与一审判决一致，予以确认。另，一审判决中关于现行《中华人民共和国商标法》的实施时间存在笔误,应为2019年11月1日，本院予以纠正。

经查，据一审庭审笔录记载，江中食疗公司在陈述诉讼请求时表示“不再主张第二项诉讼请求”。法官向当事人释明“原告对事实请求进行了部分的放弃，符合法律规定，本院予以准许。原告放弃部分诉讼请求系对被告义务的减轻，无需给被告新的答辩期。清楚？”中膳堂公司、根茂公司答复“知道了”。

本院认为，根据诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一审法院是否存在程序违法；被诉行为是否构成商标侵权；一审法院判定的赔偿金额是否适当。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条规定，人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。本案中，中膳堂公司在答辩期内并未提出管辖权异议，并于一审开庭后应诉答辩，在本案并未违反级别管辖和专属管辖规定的情况下，应视为一审法院对本案具有管辖权。江中食疗公司自认一审开庭前京东平台侵权商品链接已经断开，其在开庭审理后明确表示放弃要求中膳堂公司、京东公司停止销售侵权商品的主张，变更了其原有诉讼请求，系诉权处分行为，具有合理和必要性。根据前述法律确定的管辖恒定原则，一审法院对本案的管辖权不应予以改变。一审判决对中膳堂公司主张原告不得在抗辩举证期满后变更诉讼请求的意见予以回应，并无不当。中膳堂公司关于一审法院程序违法的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。

江中食疗公司主张权利的第13019935号、第13055691号注册商标和第14717187号注册商标处于注册有效期内，江中食疗公司对上述涉案商标享有的注册商标专用权应当受到法律保护。他人未经许可，不得在相同或类似商品上使用与其相同或近似的商标。

商标的基本功能在于区别商品或服务的来源，使消费者在购买商品、享受服务时便于识别商品或服务的提供者。根据《商标法》第四十八条的规定，商标性使用是将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品或者服务来源的行为。根据《商标法》第五十九条第一款的规定，商标的描述性使用主要包括商品的通用名称、图形、型号、或者直接表明商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点或者地名等词汇，他人合理、善意的使用与注册商标相同或近似的标志，且使用仅是为了说明或描述商品的质量、功能、用途等，不会引起相关公众的混淆误认，则注册商标权人无权禁止他人的正当使用。

本案中，中膳堂公司生产的涉案饼干在外包装的中心位置突出使用了大号“猴头菇”三字，与江中食疗公司涉案注册商标相比，在字形、读音、含义方面构成近似。中膳堂公司关于另案行政判决书中认定“猴头菇”与“猴姑”并未形成对应关系的事实与本院认定商标是否近似并非关联等同。中膳堂公司辩称上述标注方式只是表明饼干的成分，但结合其使用“猴头菇”文字的位置、字体大小等，与通常在产品外包装配料表处标注成分的方式截然不同’与其同时标注的自有“中膳堂”商标相比，“猴头菇”三字在所占比例、位置等方面更为突出，超出了描述产品成分的必要限度，其在二审中亦自认该方式“目的在于吸引消费者”，足见其并非仅是为了说明或描述商品的成分、特点等，属于商标法意义上的商标性使用，其同时标注自有商标的事实不影响其使用“猴头菇”商标的性质认定。在案证据足以证明，江中食疗公司的“猴姑”商标经长期使用和广泛宣传，具有较高的知名度和影响力。作为同是从事饼干生产的经营主体，中膳堂公司应知晓涉案商标并应秉持公平诚信的竞争原则，主动避让使用。然而中膳堂公司在与涉案商标相同的商品上，突出使用与涉案商标近似的标识，主观上明显具有攀他人商誉的故意，易导致消费者对商品来源的混淆误认，构成商标侵权行为。一审法院对此认定正确，本院予以维持。中膳堂公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。中膳堂公司应就其侵权行为造成的损害承担赔偿责任。

关于损害赔偿的具体金额，江中食疗公司在诉讼中变更诉讼请求，主张适用惩罚性赔偿要求中膳堂公司承担60万元赔偿金。依据法律规定，恶意实施侵害商标权行为且情节严重的，适用惩罚性赔偿。一审法院综合考察中膳堂公司的侵权行为，认定其并不符合恶意侵权的情形，不构成情节严重的条件，未支持江中食疗公司关于适用惩罚性赔偿的主张，于法有据，并不不当。在江中食疗公司仅明确具体赔偿数额，并未就赔偿计算方法等方面进行举证，在案证据难以确定权利人的实际损失、侵权人的获利、许可使用费，也难以采用其他合理方式确定赔偿数额的情况下，一审法院适用法定赔偿，综合考虑权利、行为、过错、后果、因果关系等因素，合理确定的赔偿金额，并未超出江中食疗公司的诉请范围，亦体现了填平和补偿为主的原则，本院依法予以维持。中膳堂公司的相关上诉理由缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。

关于一审法院判定的其他内容，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。

综上所述，中膳堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由东莞市中膳堂食品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　 范米多

审　判　员 　刘义军

审　判　员　 马兴芳

二〇二二年六月二十二日

法 官 助 理　 杜文婷

书   记  员   丁   欣