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姚欢庆：《反不正当竞争法》第六条第四项（混淆行为兜底条款）的理解与适用
2023-02-24 11:17
知产财经FM - 《反不正当竞争法》第六条第四项的理解与适用音频：00:0018:34
2017年修订的《反不正当竞争法》第六条，针对最典型的不正当竞争行为——混淆行为，有大幅度的修改：第一，剔除“对商品质量作引人误解的虚假表示”行为，将该条款设计为纯粹的禁止混淆行为条款。第二，规定混淆行为共同的构成要件“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。第三，增加兜底的“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”的规定，将原来的封闭性立法转化为开放性立法，使得第六条的前三项成为例示性规定。第四，摈弃“知名商品”的表述，增加“一定影响”及“引人误认”要件。
第六条的修改，拓宽了禁止混淆行为的适用范围，增加了新类型的混淆行为情形，体现了立法的与时俱进，尤其是增加第四项兜底条款的规定，为认定新类型的混淆性的不正当竞争行为增加了灵活性。但关于第六条第四项兜底条款在具体司法实践中的运用，仍然面临不少的法律问题：在反不正当竞争法已经有了一般条款（第二条）的情况下，是否还有必要在禁止混淆行为项下设置兜底条款？第六条第四项的规定可否规制企业名称与注册商标间的冲突？第六条第四项的规定的适用对象是否应当限定在“标识”范围内？本文将结合反不正当竞争法的修改以及司法实践中的具体案例，专文分析，为该条款的适用提供一孔之见。
反不正当竞争法的核心是禁止以违反商业道德的手段从事市场竞争行为，维护公平竞争秩序。“知识产权授予绝对权，反不正当竞争法则关注商业行为。”[1]可见与著作权法、商标法、专利法这些规制权利的立法不同，反不正当竞争法是从规制商业行为的角度维护市场秩序。由于是对经营者商业行为的规制，因此，其具体的保护方式具有很强的“不确定性”，同时适用范围广泛，有很强的灵活性。因此，反不正当竞争法对各种不正当竞争行为的列举，并不能穷尽所有的不正当竞争行为。尤其是随着社会的发展，商业活动越来越复杂，新类型的不正当竞争行为越来越多，很难通过类型化的列举实现一网打尽的效果，这就需要有行政执法机关和司法机关有“以不变应万变”的执法和司法能力。
《反不正当竞争法》第十二条关于互联网不正当竞争行为的规定，在立法时得到了大家的一致赞同，但在立法完成之后，面对互联网上层出不穷的新的不正当竞争行为类型，只能大量适用第十二条第四项的规定解决。[2]第六条规定的禁止混淆行为条款面临同样的问题。虽然传统的仿冒混淆行为相对容易规范，但要穷尽可能的混淆行为并不容易，即使在2017年的立法修改过程中，企业名称与注册商标之间的混淆问题，在历次修订稿中时上时下，但最后仍然没有被纳入。这个问题的解决只能在司法实践中通过第六条第四项的解释实现。因此，从反不正当竞争法规制商业行为的角度来看，兜底条款、一般条款成为立法的必然选择。实际上，在2017年的法律修改过程中，除了第六条增加了兜底条款以外，第十二条的“互联网专条”也有兜底条款的设计。可见，在反不正当竞争法的总则中规定了一般条款（第二条）的情况下，不影响在具体不正当竞争行为类型中规定兜底条款，以期更好地解决实践中的具体问题。
当然，在规定了第六条的兜底条款的情况下，仍然需要考虑两个方面的问题：在具体的法律适用上，第六条第四项与第二条是否存在适用上的优先顺序问题？适用第二条与适用第六条第四项会产生何种不同的法律效果？
关于第一个问题，在两个条款的适用顺序上，第六条第四项应当优先于第二条适用，否则会产生向一般条款逃离的问题。因此，只要涉及混淆行为的不正当竞争行为，均不应该援用第二条的规定处理。
关于第二个问题，具体到混淆行为，根据《反不正当竞争法》第十七条、十八条的规定，适用第二条与第六条第四项在损害赔偿的处理和行政责任的承担上均有实质上的不同：在损害赔偿的处理上，如果适用第六条第四项的规定，即意味着被控行为构成混淆行为，则权利人可以援引第十七条第四款的规定，主张法定赔偿。如果是适用第二条规定处理的不正当竞争行为，则无法援引第十七条第四款主张法定赔偿。在行政责任的承担上，如果适用第六条第四项的规定，则可以基于第十八条，由行政机关针对从事不正当竞争的经营者，处以相应的行政责任。但如果是适用第二条规定处理的不正当竞争行为，除了承担民事责任以外，不应有行政责任的承担。
2013年修改《商标法》时，专门增加了处理企业名称与注册商标间冲突的条款，即《商标法》第五十八条的规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”但当时的《反不正当竞争法》中并无对应条款解决此一问题。因此当时在实践中处理此问题时往往引用《反不正当竞争法》第二条的规定解决。[3] 在《反不正当竞争法》的整个修订过程中，如何让《商标法》第五十八条通过《反不正当竞争法》的修订有所反映，是修法的重要内容之一。
在2017年10月三审稿前的历次征求意见稿及送审稿，都在禁止混淆行为条款中明确规定禁止“将他人商标作为企业名称中的字号使用”的混淆行为，但最后的三审稿及正式立法中却删除了这一内容，全国人民代表大会法律委员会《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）〉审议结果的报告》中也没有就这一问题做出回应。因此，如何处理企业名称与注册商标间的权利冲突仍然需要通过相关的司法实践及司法解释解决。2022年，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》(简称为“反不正当竞争法司法解释”)就此问题做出了规定，在第十三条中将企业名称与注册商标间可能产生的不正当竞争行为纳入第六条第四项的规制范围。
当然，对于企业名称与注册商标间的权利冲突，在法律定性上需要根据具体情况判断：如果被控侵权主体在实际使用企业名称的过程中，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，应当直接援引《商标法》第五十七条第七项的规定，按照侵犯商标权处理。如果将他人在先注册的商标注册为企业名称，虽没有突出使用，但属于“足以引人误认为是他人商品或者他人存在特定联系的混淆行为”，才按照不正当竞争行为处理。对于此类不正当竞争行为的处理问题，由于涉及“合法”的企业名称的变更，需要工商部门的配合，因此《反不正当竞争法》第十八条第二款专门规定，经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其企业。
另外，使用他人在先注册的商标作为企业名称，要构成不正当竞争行为，一般要求企业名称的使用者与注册商标的权利人存在同业竞争关系，同时要求企业名称的使用者具有主观过错，即被控侵权人知道或者应当知道自己的企业名称与他人在先的注册商标相同，足以产生混淆。实践中，除了直接将他人在先注册的商标作为企业名称在中国大陆注册的这种情形外，还常见将在中国香港地区注册的企业名称以“监制”“许可”等方式呈现在同类商品或者服务上的不正当竞争行为。[4]
对于此类行为，由于中国香港地区与中国大陆地区隶属不同法域，其合法登记的企业名称无法由司法机关按照《反不正当竞争法》第十八条第二款的规定要求变更。因此，被控侵权主体往往提出“合法注册的企业名称不构成侵权”的主张。对此，被控侵权主体的企业名称取得虽然符合香港法律规定，但基于知识产权保护的地域性，市场主体在中国大陆使用这些企业名称时，必须遵守中国大陆的相关法律制度，不能以在中国香港地区的合法登记对抗国内的合法权利。因此市场主体在中国大陆实施的违反内地法律和扰乱中国大陆市场经济秩序的企业名称使用行为，仍然应当依照内地法律认定构成侵权并承担相应的侵权责任。
对于第六条第四项的适用对象，理论和实务界一直存在分歧，很多人认为，整个第六条的适用对象仅限于“标识”[5]，不包括标识以外的情形，主要理由有二：第六条规制的对象是识别商品来源的商业标识，其实就是针对未注册商标的保护；第六条第一、二、三项的对象都是商业标识，《反不正当竞争法司法解释》第四条、第十一条、十三条等条款规定的落脚点也是标识，即商业标识。因此，无论理论还是实践都应当将第六条第四项的规制范围局限于商业标识。但也有一部分学者认为，不应当将第六条第四项的适用范围局限于商业标识[6]，主要理由既有巴黎公约及域外法的参酌，也有国内司法实践中的具体案例，如小鸭顶呱呱案[7]、王跃文案[8]。笔者认为，第六条第四项的规定，其适用对象不应局限于“标识”。理由如下：
首先，从国际公约的规定来看，混淆行为的对象没有局限在“标识”范围内。《巴黎公约》第10条之二（3）1规定，“具有以任何手段地对竞争者的营业所、商品或工商业活动制造混淆的一切行为”都应当予以禁止。根据这一条的规定，国际公约下的混淆行为包括营业所、商品或者工商业活动在内的一切混淆行为，其中“工商业活动中的混淆行为”自然不会局限于“标识”。作为国际公约的成员，应当遵守此条款下的义务，将“标识”以外的混淆行为也纳入反不正当竞争法的规制范围。
其次，从理论上看，反不正当竞争法规制的是商业行为，具体的呈现方式多种多样，远超立法者想象。虽然混淆的主要方式是商品来源的混淆，故绝大部分的混淆行为都是指向“标识”。但这个绝大部分并不代表着就没有“标识”以外的混淆行为，这在一定程度上体现了反不正当竞争法与商标法的区别。就商标法而言，具有来源识别功能的商标使用行为才有意义，不具有来源识别功能的近似不在商标法的管控范围。但在实践中，非商标性的使用行为仍然有可能造成消费者混淆的后果。有学者指出，第六条第四项兜底性条款可以调整“标识”以外的“整体行为性的仿冒混淆行为”。[9]
事实上，对于普通消费者来说，产生混淆的可能性是多方面的。混淆既可以是商业来源的混淆，也可以其他情形，如对商业关系、经营者身份等方面的混淆。在周六福珠宝股份有限公司与香港周六福珠宝金行国际集团有限公司的系列纠纷[10]中，被控侵权人故意使用原告签约多年的同一个形象代言人，虽然在形象代言人的合约终止后，形象代言人有继续进行形象代言的自由，其他经营主体有利用同一个形象代言人的自由。但在前述具体案例中，考虑到两个主体都在珠宝行业，企业名称及注册商标中都含有“周六福”的事实，后来者应当采取类似于《商标法》第五十九条第三款的做法，尽可能地采取避让措施，适当区分，避免消费者混淆。
在后来者刻意采用各种方式，如利用广告语的表述嫁接消费者认知，造成整体行为性混淆的情况下，有理由认为构成了“标识”以外的混淆行为，应当作为不正当竞争行为处理。需要指出的一点是，在现行反不正当竞争法体例下，这种“标识”以外的混淆行为，还会产生法条竞合的问题，即在构成六条四项的混淆行为的情况下，同时满足《反不正当竞争法》第八条规定的“引人误解的商业宣传”的要件。《反不正当竞争法》第八条从原来单纯的禁止虚假宣传扩张到可以禁止引人误解的商业宣传后，“引人误解的商业宣传”的不正当竞争行为很容易与第六条的混淆行为产生法条竞合。在这种情况下，应当允许权利人选择法条适用。
第三，现行立法及司法解释都不能得出第六条第四项的适用对象局限于“标识”的结论。从立法来看，第六条的行文并不局限于商业标识。第六条的起首句是“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系……”，该句话的表述中没有将混淆行为局限于标识的混淆。尤其考虑到《反不正当竞争法》修改过程中法律用语的变化，在一定程度上也意味着立法者在这个问题上的态度。在《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》中，第五条起首语为“经营者不得利用商业标识实施下列市场混淆行为”，明确本条规制的“混淆行为”仅限于规制与商业标识有关的行为。但最后修订通过的立法却删除了“商业标识”的定语限制。可见从立法意图来看，立法者并没有将第六条第四项的规定局限于“商业标识”，否则其完全可以如修订草案送审稿中的表述那样，在起首句中加上“商业标识”这一限定词。另外，《反不正当竞争法司法解释》第十三条的规定，虽然其列举的两种混淆行为都指向“标识”[11]，但这一条的规定只是列举了两种具体化的混淆行为，并非穷尽式规定，不排斥在第六条第四项下包括非“标识”性质的混淆情形。
当然，第六条第四项的规定，要适用于“标识”以外的混淆行为时，确实需要谨慎，需要对当事人的行为做整体性判断，尤其需要根据具体行为判断当事人是否存在过错并造成“足以引人误认”，即混淆的效果。如果当事人没有过错，自然就不构成不正当竞争行为。
1.【德】弗诺克*亨宁*博德维希主编，黄武双、刘维、陈雅秋译：《全球反不正当竞争法指引》，第291页，法律出版社，2015。
2.李宇：《116个司法案例形成的<反不正当竞争法“互联网专条”司法审判大数据报告>》，2022年4月，https://zhuanlan.zhihu.com/p/507605503，文章提到，116个涉及互联网专条的案例中大部分最后都适用了第十二条第四项的兜底条款作为判决依据。
3.北京赤那思电气技术有限公司诉江苏赤那思电力科技有限公司、南通赤那思电力设备有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案，参见：江苏高院（2015）苏知民终字第00205号民事判决。
4.参见上海罗芙仙妮化妆品有限公司诉上海市工商行政管理局金山分局工商行政处罚决定案；北京市香村园食品有限责任公司与苏州稻香村食品有限公司、乐购特易购商业（北京）公司不正当竞争纠纷案。
5.王瑞贺主编：《<中华人民共和国反不正当竞争法>解读》，第20页，中国法制出版社，2017；国家市场监督管理总局反垄断与反不正当竞争执法局著：《<反不正当竞争法>理解与适用》，第38页，中国工商出版社，2018；陈斌寅：《<反不正当竞争法>第六条能否调整标识以外的仿冒行为？》，https://mp.weixin.qq.com/s/awaosgaUWppfGpiOdYVhPg.
6.张伟君：《<反不正当竞争法>第六条禁止仿冒的对象不应局限于“标识”——对最高人民法院司法解释征求意见稿的建议》，https://zhuanlan.zhihu.com/p/402636341.
8.参见(2004)长中民三初字第221号民事判决。
9.孔祥俊著：《反不正当竞争法新原理-分论》，第119页，法律出版社，2019年。
10.参见：https://mp.weixin.qq.com/s/UHZ_k_sabrytDId1UCggcQ.
11.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第十三条：经营者实施下列混淆行为之一，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定：（一）擅自使用反不正当竞争法第六条第一项、第二项、第三项规定以外“有一定影响的”标识；（二）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众。
