在商标驳回复审案件中，进行商标近似判定时是否应考虑商标的知名度？围绕第29997100号“小爱同学”商标（下称诉争商标）展开的商标申请驳回复审行政纠纷一案，北京市高级人民法院日前作出的终审判决给出了答案。
北京市高级人民法院指出，商标申请驳回复审案件为单方程序，引证商标权利人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对涉案商标相关情况进行充分举证和辩论的情况下，商标的知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。
据了解，小米科技有限责任公司（下称小米公司）于2018年4月2日提交诉争商标的注册申请，指定使用在成品衣、游泳衣等第25类商品上。经审查，原国家工商行政管理局商标局（下称原商标局）认为诉争商标与第25709067号“小爱同学”商标（下称引证商标一）、第25719622号“小爱同学”商标（下称引证商标二）构成使用在一种或类似商品上的近似商标，决定驳回诉争商标的注册申请。
小米公司不服原商标局作出的驳回决定，向国家知识产权局申请复审，主张诉争商标与两件引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，且引证商标二的注册申请已被驳回；诉争商标经过使用已经形成稳定的市场秩序，能与两件引证商标相区分；诉争商标及其产品已被广大消费者所熟知，使用在小米公司名下，相关公众可分辨商品来源。
据了解，引证商标一的申请日期为2017年8月4日，初审公告日期为2018年4月27日。
国家知识产权局经审理认为，诉争商标与引证商标一均为中文“小爱同学”，二者文字构成、呼叫相同，同时使用在成品衣等同一种或类似商品上，容易使相关公众认为是系列商标或存在关联性联想，进而混淆商品来源，故诉争商标与引证商标一已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，而小米公司并未提交证据证明诉争商标经使用已产生足以与引证商标一相区分的显著特征，从而不致与引证商标一相混淆。综上，国家知识产权作出驳回诉争商标注册申请的复审决定。
小米公司不服，继而向北京知识产权法院提起行政诉讼，主张引证商标一是对其“小爱同学”商标的恶意抢注，引证商标一目前权利状态不稳定，恳请法院中止审理；“小爱同学”经过使用，已经具有较高的知名度和美誉度，与小米公司建立了唯一对应关系。庭审中，小米公司明确表示对诉争商标指定使用商品与引证商标一核定使用的商品构成同一种或类似商品没有异议，对诉争商标与引证商标一构成近似商标亦没有异议。
北京知识产权法院经审理认为，诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，截至该案开庭审理时对于引证商标一稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据，引证商标一仍构成诉争商标获准注册的障碍。综上，法院一审判决驳回小米公司的诉讼请求。
小米公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。
北京市高级人民法院经审理认为，小米公司主张引证商标一目前处于效力待定状态，申请该案中止审理，但是直至该案二审审理过程中，小米公司并未举证证明引证商标一已经被确认无效，故引证商标一仍然构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。同时，小米公司提交的证据不足以证明诉争商标经过在指定商品上的使用、宣传，已经具有较高知名度，不致与引证商标一发生混淆、误认。综上，法院终审驳回小米公司上诉，维持一审判决。（王国浩）
行家点评
赵虎 北京市中闻律师事务所 合伙人、律师：在商标申请驳回复审案件中，不应考虑商标的知名度，笔者认为原因有以下几点：
第一，在商标申请驳回复审案件考虑及比对诉争商标与引证商标的知名度，没有法律依据。根据商标法规定，在民事侵权或者商标异议、无效宣告程序中涉及驰名商标的案件，应该考虑诉争商标的知名度，并根据知名度的大小作出相关裁判。而在商标申请驳回复审案件中，法律没有规定何种情况下需要考虑诉争商标的知名度。
第二，知名度的大小是一种对比关系，在缺少一方参与的情况下，无法进行对比。知名度大小的考量一般发生在存在两个或者两件商标存在争议的案件中，如诉争商标曾经使用过，与没有使用和没有宣传的商标相比有一定的知名度，这时还不能作出判断，需要再比对发生排斥关系的两件或者多件商标，或许其他商标也具有一定知名度，甚至知名度高于诉争商标。而当考量知名度时，知名度的相对高低会对案件的判断产生影响。在商标申请驳回复审程序中，没有引证商标注册人或者申请人的参与，不能提供证明引证商标知名度的证据。只由申请注册商标的一方提供知名度的证据，知名度的比对无法进行。
该案中，小米公司一方提出引证商标一是对其“小爱同学”品牌的恶意抢注。这个主张虽然不能在商标申请驳回复审程序中审理，但有其他救济途径，如可以根据商标法第三十二条规定申请宣告引证商标一无效，进而可以举证证明诉争商标与引证商标一的使用情况和知名度的高低等。
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