在跨境电商的通关合规领域内，避免侵犯知识产权是一个绕不开的风险管理节点，这几乎已被所有电商平台和卖家所知晓。尽管如此，在经营者自认为已经“做足功课”、认真尽到审查义务之后，往往还是有可能遇到因知识产权问题被暂停通关甚至扣货的问题。本文归纳了几种常见的不可归责于电子商务经营者的、在中国海关监管环节产生的因知识产权“纠纷”引发的通关难题，尝试为经营者提出化解此类问题的建议。
一、背景：我国海关知识产权保护制度下，谁在代表权利人向海关提出各类申请？
《中华人民共和国海关关于〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》（署令第183号）第二条规定：“知识产权权利人请求海关采取知识产权保护措施或者向海关总署办理知识产权海关保护备案的，境内知识产权权利人可以直接或者委托境内代理人提出申请，境外知识产权权利人应当由其在境内设立的办事机构或者委托境内代理人提出申请。知识产权权利人按照前款规定委托境内代理人提出申请的，应当出具规定格式的授权委托书”。该办法第三条则规定：“知识产权权利人及其代理人（以下统称知识产权权利人）请求海关扣留即将进出口的侵权嫌疑货物的，应当根据本办法的有关规定向海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请。”
在制度建构方面，相关表述是很清晰的，管理备案、向海关提出申请的是知识产权权利人或者其代理人。而在权利人、代理人这两个概念的背后，具体又是什么部门、哪一类的人员在从事着与海关的沟通工作呢？
（一）
常见的知识产权权利人内部分工负责情况
对于具备一定规模以上的企业来说，负责处理海关知识产权保护事务的往往是法务部门、或者独立的品牌保护部门，这些部门的人员根据自己掌握的数据、资料与经验，判断具体批次的货物是否真实获得了该公司的授权。
而对于拥有受中国法律保护的知识产权的外国公司而言，情况又更复杂一些。首先，按照规定，（不讨论委托境内代理人的情况下）在中国海关提出海关备案、保护申请的必须是“在境内设立的办事机构”，一般来说就是这些外国公司在华的子公司，而这些在华子公司的法务、品保部门有时候不能完全同步掌握母公司在全球市场开发和品牌布局的所有信息；其次，有一些大型的跨国集团巨头（例如开云、路威酩轩等）控股了许多独立的法人，从而控制了这些独立法人原本所拥有的知识产权，这就造成了在商标证、专利证书上看上去分属于不同的公司，但在品牌保护事务上归属于一个集团管理的情况。
简而言之，负责与海关对接联系、提交申请的具体部门因其在企业内部的分工、定位所限，难以及时掌握本公司市场商务部门的相关经营动态，或者无法知悉同属一个跨国集团下的境外关联公司的品牌授权情况，是实践中经常发生的正常情况。
（二）
代理人负责处理联系、答复海关的情况
权利人可以委托我国境内的代理人处理海关备案、向海关提交申请的事宜，一般来说，代理人的性质以律师事务所或者专门的知识产权服务公司居多。对于以公司作为持有知识产权的主体而言，给这些代理人出具授权书和进行工作对接的通常也是前述的权利人公司法务、品保部门，代理人的所有答复、意见理应都是在这些部门的授意下作出的，因此，由代理人代为向海关提出申请的情况同样会发生上文提到的信息不对称的问题，而且，由于代理人需要在海关、收发货人、权利人（客户）之间承担沟通桥梁作用，由此额外增加的信息传递流程也会加大误解、误判的可能。特别是在收发货人的意见与权利人的初步判断不一致时，代理人的责任心、专业水平和工作效率会对事件的走向产生一定影响。
二、权利人存在着不了解授权情况而产生错误判断的可能
就海关办理知识产权案件的角度而言，启动保护程序的最重要的证据无疑是权利人申请扣留货物的文书，海关自然会推定权利人是了解本公司在知识产权管理、授权方面的所有大小事宜。可事实真的如此吗？我们将在下文分享两个真实的案例，而这在瞬息万变的商业社会中，还有更多这样看似特殊、实则很容易发生的“偶然”、“例外”情形。
（一）
权利人因不了解境外子公司（关联公司）业务情况而产生的错误认知
P公司是一家在国际市场有影响力的中国通讯设备公司，其品牌的手机畅销亚欧多个国家、地区，P公司负责处理对接中国海关知识产权保护事务的是其在中国总部的法务部门。2021年5月，P公司收到广州海关通知，获悉有2000个使用其商标的手机壳以快件的方式被申报出口至日本。经查找供应商、授权客户信息后，P公司的法务部没有从中找到该批手机壳发货人的信息，遂向广州海关提出扣留这2000个手机壳的申请。
此后，申报出口这批手机壳的发货人S公司很快通过海关备案系统公示的联系上了P公司，声称该批货物确实获得了P公司在日本的子公司（以下简称“日本P公司”）的授权，大致过程为：P公司品牌的某款新旗舰手机即将在日本上市，为做好渠道推广（许多日本消费者习惯通过与电信运营商签订服务协议的方式领取心仪的新手机），日本P公司与KDDI电信公司达成协议，允许后者在一定范围内使用P公司的商标权。KDDI电信公司决定为新旗舰手机开展一场大型的宣发活动，并计划为首批购入该手机的消费者提供手机壳等赠品。为此，电信公司委托了日本的M公司设计赠品样式并交付货物。日本M公司在做好手机壳的设计方案后，向中国广州的S公司下单定制了2000个手机壳。广州S公司又委托东莞X公司实际生产，在完工后，S公司以自己的名义向海关申报出口该批货物。相关业务关系可用以下示意图更直观地展示：
由于日本P公司在日本国内拥有一定的经营自主权，他们的一些市场活动不必事事都经过中国总部的批准，像类似于委托生产2000个手机壳这样的事情，至少当时在他们看来也大可不必让中国的总部知悉——而且事实上就连日本P公司的主管部门在发生通关延误之前也未必清楚这批手机壳的完整授权、转授权链条。即便发生了通关延误，在实践中有些委托方也不会逐级上报情况、请求解决，直接追究被委托方的违约责任反而是更简便省事的方式，可这样一来损失最重的就是产品的生产者或发货人了。所以对于负责向中国海关提交扣留申请的P公司法务部门来说，他们也并非全知全能，也很难为了2000个手机壳就要求遍布全球的子公司核实是否发出过有关授权（就算要求所有子公司核查，也未必每次都能得到准确答复）。
在这个案例中，所幸手机壳的发货人S公司短时间内尽力收集了几乎完整的证明授权关系链条的材料，最早可追溯至KDDI电信公司向M设计公司发放的授权委托。而且很关键的是，发货人S公司提供了一张日本P公司负责市场推广的某位负责人的名片，这增加了P公司法务部对发货人S公司的信任度，并极大地推进了他们核实有关情况的进度，减少了大量中间沟通环节。最终，P公司法务部向海关更正了有关表述，允许这2000个手机壳出口至日本。
（二）
因权利人内部管理的不完善而造成的通关延误
A公司是一家总部位于芬兰的家族企业，在中国设立了负责生产和供应链业务的子公司——a公司。a公司虽然知道母公司A公司在中国注册了若干个商标，但因其产品类型比较小众、高端，此前一直未太关注知识产权保护的问题。
直至2021年5月，a公司出口的一批货物被黄埔海关中止放行，海关给出的理由是可能涉嫌侵犯A公司的知识产权。位于中国的a公司此时才发现，海关的知识产权备案系统确实有母公司及其若干个商标权的备案情况，联系人则是一家位于广州的知识产权公司。而奇怪的是，当a公司向A公司总部求助时，总部却没有任何一个高层和部门知晓在中国海关进行过知识产权备案的情况，也就无从与备案系统中的代理人了解情况、发出指令了。
在这个案例中，名义上作为A公司代理人的广州某知识产权公司拒绝透露当初获得授权时的具体情形，但其也未在海关规定的收到通知后三个工作日内向海关发出任何表态，所以黄埔海关最终恢复了货物的通关程序。
a公司事后分析，由于A公司总部在芬兰设立，没有公章，按其国内法律和惯例，若干个董事甚至高管都有权代表公司签发文件，有可能是当初某个董事、高管出于某些事由，同意签名委托广州的知识产权公司代为在中国申请商标海关备案，但公司总部后续缺少完整规范的机制跟进这一事务，导致具体签字、承办的人员离职后，总部再无其他人处理，而在中国的商标备案也一直未进行注销。
虽然在这个案例中，名义上的代理人并未向海关提出扣留货物申请，但由此可以看出跨国公司内部在职责分工与内部合作方面也难以做到尽善尽美，信息传递过程中很可能存在信息丢失或失真的问题，从而影响了海关的执法行为。
三、权利人存在明知或应知授权关系、却仍执意申请海关扣留货物的可能
（一）
权利人坚持要求海关扣留货物的动机
题述的这一情形，绝大多数与平行进口有关。平行进口不是一个新问题，近二十年来，不同国家在不同的时期对平行进口的合法性有不一样的规定。中国至今没有成文的法律或司法解释对平行进口的性质和法律后果进行界定，但从这些年的典型司法案例看来，至少法院对于未损害商标识别功能与消费者权益的平行进口越来越持开放的态度。
但对于许多可能遇到平行进口情况的权利人来说，他们是不乐意见到他们习惯称之为“跨区销售”的平行进口的。这些权利人在某批货物的出口国和进口国都拥有对某品牌或技术的知识产权（这是构成平行进口的前提要件——“权利同源”），为了企业集团整体利益最大化，权利人可能为不同国家（地区）的市场设置了有个性化的定价策略、市场定位，甚至也许在产品的成分、构造上都会有若干差别。如此一来，跨境电商经营者或其他主体将在出口国合法购买的正品通过合法入境手续转卖到进口国、而这一转卖行为未获得权利人的允许时，就可能引发意见的分歧和纠纷——特别是在产品在进口国与出口国之间存在价格差时更是如此：这会对权利人的市场划分与定价策略造成冲击，同时在整体而言也可能对在进口国内获得销售代理权的授权经销商产生影响（这些经销商往往要向权利人支付不菲的费用才能取得区域内的代理权）。
由上可知，权利人向海关主张平行进口的货物构成侵权、申请海关扣留，有其背后的现实动机。虽然权利人在主观上是否明知或应知货物属于平行进口，在内心是否认为平行进口构成法律上的商标侵权，并不能一概而论，但在跨境电商业态难免涉及带有知识产权的货物、且实操中有时难以获得权利人明示同意跨境转卖的情况下，权利人与跨境电商经营者就平行进口引发的矛盾并不罕见。
（二）
具体案例
通过近期有代表性的一宗权利人坚持向海关主张货物构成侵权，纠纷提交至法院后，法院终审判决进口行为属于平行进口、未侵犯商标权的典型案件，可以更形象地说明上述问题。
德国的弗兰齐丝卡纳公司在中国拥有在啤酒类别的“Franziskaner”注册商标，并将该商标在中国海关进行了备案。弗兰齐丝卡纳公司属于被百威英博集团控股的公司，在中国授权母公司百威英博集团在中国的子公司——百威投资（中国）有限公司（以下简称“百威中国公司”）使用“Franziskaner”商标，并进行相关维权工作。
2019年1月，海珠海关根据弗兰齐丝卡纳公司代理人提交的扣留申请和担保，扣留了广州市东方科苑进出口有限公司（以下简称“东方科苑公司”）申报进口的8640箱“Franziskaner”啤酒。海珠海关经过调查后，于2019年2月作出了“不能认定货物是否侵权”的结论。随后，百威中国公司代表商标权利人将东方科苑公司起诉至广州市越秀区人民法院，案件由行政处理领域进入了司法渠道。
经过当事人举证和一审、二审法院调查后查明的事实，涉案啤酒的授权、生产、分销、出口流程涉及了多个国家的多个主体，利益关系错综复杂。简而言之，被诉侵权产品由商标注册人弗兰齐丝卡纳公司在德国生产，同为百威英博集团所控股的数个子公司（或关联公司）通过分工合作，将啤酒出口到新加坡的授权经销商，最后东方科苑公司从新加坡的授权经销商处购得了涉案啤酒，并申报进口到中国。作为权利人代表的百威中国公司在行政处理及民事诉讼的过程始终坚持货物不是正品，但东方科苑公司举出了大量的证据，基本清晰地展示了相关合同和授权委托关系，还有百威英博集团内部有关公司的控股、关联关系。特别是对百威英博集团内部的关联公司交易、授权情况，法院还特别指出，“百威英博集团进行品牌管理，其对全球子公司具有管理控制能力，根据经营需要安排子公司从事相应业务是经营常态，并不需要相互之间出具特别的授权书”。案件经过二审，广州知识产权法院认为东方科苑公司的进口行为不构成商标侵权，最终判决驳回百威中国公司的全部诉讼请求，具体内容详见（2020）粤73民终1944号民事判决书。
四、给跨境电商经营者在面临上述特殊情形时的建议
（一）
冷静应对，尽快收集各类证据
遇到海关以知识产权问题为由中止通关，继而被权利人申请扣留货物时，要对海关后续的处理程序和可能面临的后果有准确的认知。海关在知识产权保护措施中采取的扣留分为依申请扣留和依职权扣留，前者需要权利人在一定时限内将纠纷提交法院解决，后者可能会直接引发行政处罚的后果。但即便是依职权扣留，权利人提交了扣留申请和相关主张，海关也不是必然会作出行政处罚。署令第183号的第二十七条第一款规定：“海关扣留侵权嫌疑货物后，应当依法对侵权嫌疑货物以及其他有关情况进行调查。收发货人和知识产权权利人应当对海关调查予以配合，如实提供有关情况和证据”。第二十八条第一款又规定，“海关对扣留的侵权嫌疑货物进行调查，不能认定货物是否侵犯有关知识产权的，应当自扣留侵权嫌疑货物之日起30个工作日内书面通知知识产权权利人和收发货人”。也就是说，海关不是仅凭权利人的主张就可以简单认定货物构成侵权，还必须进行审慎的调查，要根据证据作出负责任的认定结果，调查认定的结果有3种可能：（1）货物侵权，需进行处罚；（2）货物不侵权，放行货物；（3）不能认定是否侵权，权利人可在一定期限内将侵权民事纠纷提交法院解决。
所以，假如跨境电商经营者有理由认为自己进出口的货物是正品，但却出于各种原因被权利人申请扣货时，要尽快收集有助于说明货物来源和授权关系链条的证据材料，例如：发票、合同、授权书、与相关主体的往来邮件等。有些材料可能需要自己的供货方配合提供，跨境电商经营者要做好与他们的沟通，争取他们的理解和支持。这些证据材料的获取，是后续开展所有工作的首要前提。
另外，如果情况涉及的利益重大，应考虑尽早寻求律师等专业人员的帮助，从而最大程度地保障自身的权益。
（二）
与权利人直接沟通，说明交易和授权情况
对于在中国海关备案的知识产权，海关在备案系统中均公示了所有权利人（或其代理人）的联系方式。跨境电商经营者在初步收集了证据、对情况进行了简单分析整理后，在大部分情况下都可以考虑尽早与权利人取得直接联系，如实说明货物的来源、获得相关主体授权的情况。实践中，大部分因不清楚具体交易情况而错误向海关发出扣留申请的权利人，在获知详细情况后都愿意撤回申请。而对于明知货物属于平行进口仍执意申请海关扣留的权利人，跨境电商经营者正面沟通的动作，也能让权利人知道跨境电商经营者不是任人宰割的“软柿子”，使他们慎重考虑继续坚持错误意见的成本和法律后果。
（三）
向海关提交证据材料，善用各种程序
即便正在与权利人进行直接沟通，但跨境电商经营者绝不能错过第一时间向海关提交证据和意见的机会。除了前面提到的证据材料，还可以向海关提供一些与案件情况类似的近期典型诉讼案例，作为参考资料。有些海关在办理有争议的案件时，采用过证据开示会议或现场质证的方式，让权利人和收发货人在海关办案人员的面前各自举证、说明理由，这样可以帮助办案人员尽快归纳争议焦点，找出主要证据，这不失为一个对各方都公平的办案方式。
另外，对于因涉嫌侵犯专利权而被扣留的货物，在海关不能认定是否侵权的情况下，收发货人可以通过向海关提交反担保的程序，让货物尽早通关，不影响案件的其他程序的推进。这有时可以显著减少跨境电商经营者的损失——例如逾期交货的违约责任、错失市场热门周期的机会和超过保质期导致货物失效的损失。
（四）
通过复议或诉讼解决争议
万一海关最终仍然采信了权利人的意见，对跨境电商经营者实施了行政处罚，后者仍然有提起救济的机会——即行政复议或行政诉讼。但在实践中，对大部分争议激烈、且收发货人能提供有初步证明力的证据的案件，海关还是更倾向于作出不能认定货物是否侵权的调查结论（上文提及的东方科苑公司进口“Franziskaner”啤酒案便是如此），权利人可以向法院提起民事诉讼，届时案件将进入民事诉讼的阶段，作为收发货人的跨境电商经营者应当认真应对。
（五）
要求恶意申请扣留的权利人承担赔偿责任
《知识产权海关保护条例》第十四条规定，“知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当向海关提供不超过货物等值的担保，用于赔偿可能因申请不当给收货人、发货人造成的损失，以及支付货物由海关扣留后的仓储、保管和处置等费用……”。也就是说，权利人在申请扣留货物时提交的担保，其中一个作用就是为了在他们申请（扣留）不当时向收发货人赔偿损失。
海关不能直接将担保金划扣给收货人，收发货人若要主张此项权利，仍然必须通过司法途径。尽管要成功达成让权利人承担赔偿责任的效果具备一定难度，但跨境电商的经营者在面对一些明显有不当申请嫌疑的权利人时（例如该权利人此前已经有相同的情形被有权机关认定不构成侵权，同一权利人仍然坚持对后续的进出口行为提交扣留申请），可以考虑以要求权利人承担赔偿责任作为博弈的筹码，促使其接受现实，尽快结束不必要的纠纷。
转自微信公共号:北京市竞天公诚律师事务所
