中国知识产权侵权诉讼中损害赔偿的计算，始终是一个难点。为了克服这一问题，专利法引入了举证妨碍制度：
专利法第七十一条第四款规定，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
实务中，常见的另外一种情形是，被诉侵权人拒不提供财务账簿、资料，但是，其在网站或其他渠道往往有关于被诉产品的销量宣传。此时，是否可以基于被诉侵权人的宣传来确定损害赔偿的金额，在实务中很容易引发争议。
今日分享的案例选自《最高人民法院知识产权案件年度报告（2022）》，其对此类情形下如何计算损害赔偿给出了明确的规则，非常具有实务指导意义，值得关注。
二、最新指导案例
案例来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2022）
案例：上诉人福州百益百利自动化科技有限公司与被上诉人上海点挂建筑技术有限公司、张守彬侵害实用新型专利权纠纷案
案号：（2021）最高法知民终1066号
裁判要旨：侵权人对外宣称的经营业绩可以作为计算损害赔偿的依据
专利权利人主张以侵权人对外宣传的经营规模作为损害赔偿计算依据，侵权人抗辩该经营规模属于夸大宣传、并非经营实绩，但未提交证据证明其实际侵权经营规模的，人民法院可以依据该对外宣传的经营规模作为损害赔偿计算依据。
案情简介：
本案中，专利权人给出了几种计算专利侵权损害赔偿的方式，但是，二审法院认为其在专利技术贡献度、利润率等方面不准确。因此，二审法院重新酌定计算损害赔偿金额。由于专利权人给出发票等证据证明产品单价，被诉侵权人未提交反证，因此，法院主要基于专利权人的主张来计算产品的单价、利润率，而产品的销量则根据被诉侵权人在宣传材料中的销量予以计算。
裁判文书摘录：
本案表明，在举证妨碍制度下，被诉侵权人的举证责任已经非常高。如果原告提供了初步的证据，而被告不能提供有效的反证，法院很可能会基于原告的证据酌定损害赔偿，这本身是对被诉侵权人不配合举证的惩罚。因此，建议被诉侵权人注意积极举证。
商家往往会主张被诉侵权产品的销量是刷单或者夸大宣传，但是，仅仅口头作出这样的抗辩是不足够的，如果不能证实实际的销量，法院仍然可能会基于被诉侵权人对外宣传的销量确定损害赔偿的金额。因此，建议商家恪守诚信经营的原则，审慎宣传产品的销量。
本案另外一个值得关注的问题是，法院认定被告公司和其法定代表人构成共同侵权。本案的情形比较特殊，法院虽然并未认定被告公司与其法定代表人混同经营，但是认为由于法定代表人申请了实用新型专利，而被告公司实施该实用新型专利制造、销售被诉侵权产品，两者构成共同侵权。这个案子表明，企业自己申请专利，不能成为侵权抗辩的手段，相反，企业声称基于该专利制造产品，反而会成为侵权的证据，而且以法定代表人作为专利权人申请专利，再许可给公司，法定代表人可能还会构成共同侵权，承担连带责任。
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