作者 | 王晓明、张婷 广东省高级人民法院

来源 |《人民司法》2021年第11期

【案号】

一审：（2018）粤03民初4207号

二审：（2019）粤民终2837号

【案情】

原告：广东省东莞市森威电子有限公司（以下简称森威公司）。

被告: 广东省深圳市迈测科技股份有限公司（以下简称迈测公司）。

森威公司与迈测公司是同业竞争者。2013年4月17日和2017年3月22日，迈测公司经国家知识产权局授权分别获得专利号为200810067250.1、名称为“一种相位测量的校准方法”发明专利（以下简称250号专利），和专利号为201630534898.0、名称为“手持式激光测距仪（S7）”外观设计专利（以下简称898号专利）。2016年7月21日，迈测公司以森威公司的产品侵犯其250号专利为由向深圳市中级人民法院提起民事诉讼。2016年12月1日，森威公司针对迈测公司的250号专利提起无效宣告请求，专利复审委员会于2017年4月17日作出无效审查决定，以该专利不具有创造性为由宣告该专利无效。迈测公司提起行政诉讼。北京知识产权法院于2017年11月30日判决认定该专利具有创造性，撤销该无效决定。森威公司上诉后，北京市高级人民法院于2018年5月14日判决驳回上诉，维持原判。后该案进入再审，最高人民法院于2019年12月26日作出再审判决，认定该专利不具有创造性，撤销北京高院判决，维持专利复审委的无效宣告。在该行政诉讼期间，深圳中院于2017年12月8日以250号专利被国家知识产权局宣告无效为由，就1408号案判决驳回迈测公司的起诉。2018年2月6日，迈测公司诉森威公司侵害其898号专利，2018年9月30日，北京知识产权法院一审判决森威公司侵权成立，赔偿迈测公司20万元。2019年4月22日，北京高院二审判决驳回上诉，维持原判。

2017年11月17日，迈测公司在其微信公众号及公司官网发布“来自灵魂深处的叩问：抄袭能改变测量方式吗！”（以下简称“抄袭”报道），内容指向森威公司相关产品侵害其898号专利，使用“妖孽！偷我迈测S7产品的模样，廉耻何在的”表述，并配有“孙悟空棒打妖孽”“亲子鉴定”图文（以下简称“妖孽”言论）。2018年5月26日，迈测公司在其微信公众号发布“迈测公司发起激光测距仪专利保卫战并取得阶段性胜利”（以下简称“阶段性胜利”报道），在新浪微博发布“迈测公司发起激光测距仪专利保卫战并取得决定性胜利”（以下简称“决定性胜利”报道），两报道称：“在这些侵权者之中，森威公司最具代表性，自成立开始，大肆侵犯迈测公司大部分发明、实用新型和外观设计等各项专利权，并通过多种不正当手段侵害迈测科技公司的利益”(以下简称“大肆侵权”言论)；称迈测公司“是除徕卡、博士等国际巨头外国内唯一专利拥有者，被誉为全球测距行业四大专利之一”（以下简称“全球四大”言论）。迈测公司称其作出后一宣传的依据是激光测距仪中用到的相位校准方法只有单发单收、单发双收、双发单收、双发双收四种，250专利采用四种之一的双发单收系统。该报道将“迈测给世界一个惊…”账号的留言信息从众多留言中挑选出来并置顶，放在文末“精选留言”处。该留言称：“迈测把创新变成企业发展的习惯，而深威和其他一些厂家把抄袭练成当家本领，人家有专利，他不是投入资金人才去研发技术去创新，做差异化，而是花大钱，想尽办法去无效别人的专利；迈测给员工优越的工作环境和高于对手几倍的薪酬；深威提供给员工一个污染严重的工厂环境，给工程师们几千块的薪水，还不如迈测一个普通工人的收入！” 2018年6月12日，迈测公司在其微信公众号、新浪微博、公司官网发布“专利侵权对企业危害有多大？”（以下简称“危害有多大”报道），称迈测公司“对森威公司、武汉中测宏图测量仪器有限公司等18家相关企业提起了多项专利侵权诉讼……迈测科技此次维权之战不是为了肆意绞杀竞争对手……是肃清行业内的不正之风。”2018年7月16日，迈测公司在其微信公众号、新浪微博发布“迈测科技申请财产保全并已获法院裁定”（以下简称“财产保全”报道），称“1500万的财产保全，这说明了什么？是对迈测合法权益的保护，是对森威公司侵权的打击！经了解，森威公司被冻结的财产资金远不足1500万，在其诉讼期间，公司基本账户资金若不足1500万，将不得用于支付供应商欠款等资金往来业务。2018年10月24日，迈测公司在其微信公众号发布“迈测科技外观专利维权胜诉，侵权产品须立即停止制造销售”（以下简称“维权胜诉”报道），介绍了北京知识产权法院就森威公司专利侵权案作出一审判决的情况，并称将继续对销售商销售森威公司侵权产品的行为追究法律责任。森威公司起诉称迈测公司发布的以上内容构成虚假宣传或者商业诋毁。

【审判】

深圳中院一审认为：1.对于迈测公司的“抄袭”报道、“阶段性胜利”和“决定性胜利”报道、“危害有多大”报道、“财产保全”报道、“维权胜诉”报道，一是读者很容易判断其言论是基于单方立场发表的商业判断，不会被欺骗或者误导；二是内容本身并不引人误解，或者虽然因报道发布后250号专利被宣告无效导致与最终事实不符，但报道发布时迈测公司没有主观恶意，属于行使正常权利；三是森威公司可以通过正常商业渠道澄清宣传，而不必动用司法资源解决市场商业言论自由问题，故均不属于虚假宣传。以上报道中，除了“阶段性胜利”和“决定性胜利”报道中的“大肆侵权”言论，其他言论并未编造、传播虚假信息或误导性信息，不构成商业诋毁。2.对于“大肆侵权”言论，并无生效程序认定过森威公司侵犯其发明和实用新型专利，迈测公司也未提交证据证明其所称的相关事实属于客观事实，该言论称森威公司“大肆侵犯其大部分发明、实用新型专利权”，属于在虚假事实基础上的贬义性和消极性商业评论，构成商业诋毁。遂判决迈测公司立即停止“大肆侵权”言论的商业诋毁行为，删除该商业诋毁报道及评论，在微信公众号和微博显著位置发表澄清声明，赔偿森威公司10万元。

宣判后，森威公司和迈测公司对一审法院关于以上言论是否构成虚假宣传和商业诋毁的认定均不服，均提起上诉。

广东省高级人民法院围绕当事人有争议的行为逐一进行了审查，认为：1.森威公司上诉称“危害有多大”报道构成商业诋毁、“财产保全”报道构成虚假宣传和商业诋毁，迈测公司上诉称“阶段性胜利”和“决定性胜利”报道中的“大肆侵权”言论不构成商业诋毁。二审法院同意一审法院的相关认定，以上上诉意见不成立。2.森威公司上诉称“抄袭”报道构成商业诋毁、“维权胜诉”报道构成虚假宣传。经查，虽然“抄袭”报道在作出时迈测公司并未向法院起诉，“维权胜诉”报道在作出时一审法院关于侵权成立的判决并未生效，迈测公司作出相关言论并无依据，但之后森威公司未经许可实施迈测公司898号外观设计专利的事实被生效判决确认，迈测公司有权作出商业判断言论并承担该言论的法律风险。在该商业言论最终被法院生效判决证实、且迈测公司并未误导公众误以为报道中的侵权结论系生效判决认定的情况下，该言论不属于虚假言论。至于“抄袭”报道中的“妖孽”言论还有一定侮辱性的问题，二审法院认为商业诋毁行为规制的范围不包括内容真实的侮辱性言论，森威公司认为迈测公司的相关言论构成侮辱性言论、损害其商誉，可根据侵害名誉权的相关规定寻求救济。故二审法院维持了一审法院关于“抄袭”报道不构成商业诋毁和“维权胜诉”报道不构成虚假宣传的认定。3.森威公司上诉称“阶段性胜利”和“决定性胜利”报道中的“全球四大”言论和“精选留言”构成虚假宣传。二审法院认为，迈测公司并未提交证据证明行业内其他公司拥有专利的情况，其提到的四种相位校准方法为四种相位校准的思路，并无证据显示与相位校准相关的专利技术只有四种，或者250专利是相位校准专利中的前“四大”，更不要说250专利是全球测距行业的前“四大”，故该报道中“全球四大”言论属于引人误解的宣传。“精选留言”虽然并非迈测公司直接作出，但该留言系迈测公司挑选、置顶在报道正文之后，视为迈测公司宣传的一部分，言论内容系以对比方式，提供虚假信息，贬低竞争者，宣传自己，构成虚假宣传和商业诋毁的竞合。森威公司在本案中选择以上内容构成虚假宣传，予以支持。综上，二审法院在一审认定的基础上，增加了关于“阶段性胜利”“决定性胜利”报道中的“全球四大”言论和“精选留言”构成虚假宣传的认定，并据此改判迈测公司立即停止相关虚假宣传和商业诋毁不正当竞争行为，赔偿森威公司20万元。

【裁判要旨】

经营者在发表言论时尚未诉讼或者诉讼悬而未决的，应以案件最终的裁判结果来审查言论内容在客观上是否虚假或者引人误解。相关言论与生效裁判一致，并未欺骗、误导相关公众的，不构成虚假宣传或商业诋毁。虚假宣传或商业诋毁以经营者存在主观过错为构成要件。经营者根据生效裁判作出相关言论，该生效裁判事后被再审改判的，不构成虚假宣传或商业诋毁。

【评析】

知识产权侵权诉讼及其侵权警告是市场竞争的衍生品，既有新闻的热点属性，又能有力展示企业自身的创新能力，越来越多地成为市场经营者的公开言论对象。但专利等知识产权有时并不稳定，知识产权诉讼也具有程序多、专业性强的特点，不仅侵权判断本身并不容易，即便是权威的司法裁判结果也常有反复，再加上经营者的言论内容和方式复杂多样等因素，使得在司法实践中准确认定虚假宣传、商业诋毁行为，合理划定这些行为与合法言论的界限变得十分复杂。知识产权侵权警告蕴含重要的市场竞争意义，成为反不正当竞争理论和实务的重要问题。笔者拟结合本案对此予以详细探讨。

一、商业言论与言论自由

言论自由是宪法规定的公民的基本权利。商业言论是言论的一种，是经营者为获得交易机会或经济利益，利用一定的传播媒体而对相关产品或服务所作出的意见表达。[①]一方面，商业言论自由是市场主体实现经济自由的重要内容，是市场经济的必然要求；另一方面，商业言论的自由表达和自由流通可以满足受众获取经济信息的需求，从而促进市场经济的发展。因此，通说普遍认为，言论自由原则也应延伸至商业领域，经营者也应享有商业言论自由，法律不应对商业言论予以过多规制。与此同时，商业言论与仅出于个人认识、为表达个人观点而发表的公民个人言论明显不同，具有如下特点：一是商业言论具有商业性。商业言论不同于一般个人言论的各抒己见，它是经营者发表在商业场合中，并且会对相关公众的商业选择产生影响的言论。二是商业言论有明显的预设立场，其言论内容以提高经营者的市场竞争力为目的，追求私人商业利益，天然具有抬高经营者自己、踩低其他竞争者的趋势。因此，为保护相关公众的知情权，维护公平的市场竞争秩序，避免对言论自由的过度保护而损害竞争秩序和消费者利益，法律对商业言论的规制力度应比一般言论更大，经营者对其商业言论内容负有更高的注意义务。

此外，商业言论自由的空间还与其言论性质有关。商业言论具有表意性，不仅仅是简单的事实陈述，还包括经营者由内及外的主观外化活动的产物，可以包含经营者对有关事物的评价和认识。[②]因此，要区分商业言论中的事实部分和认识部分，对于事实部分应严格规制，言论应客观准确反映事实情况；而对于认识部分，“一千个人眼里有一千个哈姆雷特”，要容忍和尊重经营者根据自己的立场所作的合理评价和判断，竞争者对经营者的商业言论有异议的，可以自行发表反驳商业言论，而不宜动辄以司法力量对该部分言论进行随意干涉。值得注意的是，表意性对商业言论的影响是一个量变的过程，经营者在商业言论中将立场表明得越清楚，越能让受意人明白这只是表意人一家之言的，对表意人商业言论的容忍度也应越高。例如，本案中，迈测公司在“维权胜诉”报道中的言论，部分属于迈测公司对一审判决认定侵权的事实陈述，由于该言论与一审判决内容事实上一致，属于并未超出商业言论自由的正当言论；另一部分称其将继续对森威公司追究法律责任，该言论暗含了森威公司构成侵权的判断，虽然该言论作出时尚无生效判决认定侵权成立，但该判断是在一审判决的基础之上，且表明了迈测公司的判断立场，故对该部分言论应持相对宽容的态度。

二、侵权警告中的虚假宣传、商业诋毁与正当商业言论

虚假宣传是指经营者对商品或者服务所作出的虚假或者引人误解的商业宣传。商业诋毁是指经营者编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉的行为。从以上定义来看，虽然虚假宣传以提高自身的竞争优势为言论内容，商业诋毁以贬低其他经营者的竞争优势为言论内容，但二者都以言论本身内容虚假或者引人误解为构成要件。所谓内容虚假，是指与客观事实不符；所谓引人误解，是指言论内容与客观事实相比，虽然内容相符，但因片面、有歧义或者对悬而未决的事下定论等，使受意人对客观事实产生了错误的认识和理解。因此，无论是判断内容虚假还是引人误解，准确地找到作为标准的客观事实都是前提。

在经营者作出知识产权侵权警告言论的案件中，按照作出言论时诉讼结果是否已决和言论作出后诉讼结果是否变化，司法实践中的争议大致分为如下几种情况：一是言论时未提起诉讼或者诉讼未决，且之后诉讼结果与言论内容一致；二是言论时未提起诉讼或者诉讼未决，但之后诉讼结果与言论内容不一致；三是言论时诉讼已决但之后案件被再审改判。其中，对于当事人提起上诉的非一审终审案件，由于一审判决此时并未生效，故不属于诉讼已决的情况。对于以上三种情况是否满足虚假构成要件的分歧，在于应该以何时的何种标准来参照判断是否虚假。对这一问题的探讨应回归到反不正当竞争法规制虚假宣传和商业诋毁的目的和宗旨上来。言论内容的不正当性在于其引导相关公众基于错误认识作出市场选择或者具有这种可能性，不仅在个案中损害了消费者的知情权和竞争者的竞争优势，从整体和长远来看，会引导市场经营者将竞争力的角逐不再单纯放在产品和服务上，导致劣币驱逐良币，损害整个市场竞争秩序。故反不正当竞争法规制虚假宣传和商业诋毁行为的目的在于规制这种以误导消费者的方式获取市场竞争利益的行为。为此，再结合前述对商业言论自由的分析，相应标准应包括如下内容：其一，在判断是否内容虚假时应以诉讼最新的生效结果为基础。既然是否虚假是以有无实际误导相关公众为最终标准，那么判断的客观依据就不能将最新发生的事实排除在客观事实之外，因为最新发生的事实也属于消费者应该有权知情的部分。且根据诉讼法对诉讼程序的设置，最新的生效诉讼结果也更接近于最公平正义的法律评价，在是否侵权这一事实的判断上更有权威性。如果根据最新的生效裁判结果竞争者的行为确实构成侵权，则经营者的侵权警告言论实际上并未造成相关公众的误解，没有损害后果，故以上第一种情况在没有其他情节的情况下一般不构成虚假宣传或者商业诋毁。相反，如果在言论时诉讼未决，而之后裁判结论又与言论内容不一致的，由于对悬而未决的事实发表言论让人误以为存在相关事实也会引人误解，超出了经营者发表商业言论时应尽的谨慎注意义务，故除非有特殊情节让人有理由相信表意人可以作出相应言论，或者表意人在言论中明确表明只是其个人推断，第二种情况一般构成虚假宣传或者商业诋毁。这种以在后裁判结果倒推在先言论行为是否合法的做法，表面上看缺乏规范与引导，但这正是尊重经营者商业言论自由的体现。经营者并非一概被禁止在生效裁判前发表自己的看法，其有权对不确定事实发表预判，但应对此承担法律风险，以此来对经营者的事前言论行为予以约束，并在保护经营者言论自由与维护市场竞争秩序之间取得平衡。例如在“抄袭”报道中，迈测公司称森威公司侵害其外观设计专利权时并未提起诉讼，其对该言论承担法律风险，但该判断最终被生效判决确认，迈测公司的言论并未造成误导相关公众的效果，没有造成损害，故不构成商业诋毁。其二，在判断内容客观真实的言论是否引人误解时应以表意时的事实为基础。如前所述，经营者享有正当商业言论的自由，而商业言论具有表意性，经营者有权在合理范围内表达其对相关事情的评价和看法，对虚假宣传或者商业诋毁的判断还要与正当商业言论相区分，应以表意人具有主观过错为要件。所谓主观过错，是指表意人的言论内容过于偏离表意时能够掌握的客观事实，已经超出谨慎注意状态下应有的判断。因此，在言论时根据当时的生效判决结果发表相关言论，之后诉讼结果又被再审改判的，仍然属于表意人正当言论的范畴，以上第三种情况在没有其他情节的情况下一般也不构成虚假宣传或者商业诋毁。本案中，虽然迈测公司的250号专利最终被行政再审判决认定为无效，但二审法院并未以该结果倒推迈测公司“阶段性报道”“决定性报道”中的言论虚假，而是因为其他原因认定构成虚假宣传和商业诋毁。

三、侮辱性言论与商业诋毁

发表侮辱性言论也会对他人的商誉造成损害，显然超出了言论自由的范畴，但是否一概构成不正当竞争？发表侮辱性言论，但内容真实且无误导，是否也构成虚假宣传或者商业诋毁？笔者认为，商誉包括商业信誉和商品声誉，是一种人们观念上的认识和看法。[③]诚然，侮辱性言论超过了文明、正当、客观的界限，真实无误导的侮辱性言论同样可以潜移默化地拉低人们对言论所指对象的认识和看法，从而达到贬损商誉的效果，但这种贬损并非建立在相关公众对事实的逻辑认识基础上，更多的是对人格尊严的直接贬低。我国民法通则和民法典都明确规定了禁止以侮辱、诽谤方式侵害他人名誉权，以侮辱方式贬低他人的行为可以通过侵害名誉权之诉予以救济。反不正当竞争法第十一条规定系针对编造、传播虚假信息或者误导性信息的行为，含义明确，从文义上并无解释的空间。商业诋毁，顾名思义，规制的是诋毁行为，将非诋毁的侮辱性言论排除在外与立法目的并不冲突，也没有适用目的性扩充解释的空间。因此，在相关法律并无解释空间，相关违法行为也有救济途径的情况下，不宜将不具有误导性的侮辱性言论认定为商业诋毁。本案中，迈测公司在“抄袭”报道中的“妖孽”言论具有一定的侮辱性，但由于森威公司的确存在未经许可实施迈测公司外观设计专利的行为，以上言论并非虚假，也未产生误导，二审判决其不构成商业诋毁。

[①]吴汉东：“知识产权领域的表达自由：保护与规制”，载《现代法学》2016年第3期。

[②]吴汉东：“知识产权领域的表达自由：保护与规制”，载《现代法学》2016年第3期。

[③]种明钊主编：《竞争法》，法律出版社2016年9月版，第170页⁓第171页。
文章来源于人民司法 ，作者王晓明 张婷